论不可超越的事实--探索我国司法国情可接受的民事证明

1论不可超越的事实——探索我国司法国情可接受的民事证明论文提要：在司法现代化的进程中，我国民事审判出现了严重的“事实”危机。职权主义被当事人主义全面取代，采取证据裁判原则的法律事实远离事实真相的弊端已遭致民意的强烈抗议。超越事实超越了国情，突破了人民主流价值观可接受的底线。本文通过对超越事实的危机原理进行研究，认为法律事实与客观事实的紧张状况是我国司法转型期的基本特征，揭示了司法现代化与中国特色传统文化间的矛盾、法律之内的正义有限性不能满足当前人民对正义需求的矛盾，最终归结为法律之内的正义与人民可接受程度的矛盾。本文对可接受性的民事司法证明进行了探索，认为应该正确理解法律之内正义的社会性、时代性、发展性、有限性，正视司法现代化初级阶段的现实，尊重具有五千年传统文化的中国国情，恰当回应“正义的呼喊”，化解程序正义革命与人民可接受程度的矛盾、法律之内的正义与法律之外的正义间的矛盾、正当性程序司法错误与主流民意对司法的期待的矛盾，让法律成为普遍接受的经济、有效、安全的合作方式，让司法证明的内部接受与外部接受的标准获得统一，司法在追求法律之内的正义时应当亲近事实。（全文9700字）以下正文：一、事实之伤，司法之痛：事实证明脱离司法国情存在严重问题（一）典型案例[案例一]某法院在审理李来诉李发的遗产继承案时据双方提供的证据作出了判决，对遗产予以分割。因在当地的传统观念中，出嫁的女儿没有继承权，故在审理中李来和李发在陈述和证据中均未提及远嫁他乡的妹妹。判决后，其妹来到法院认为判决不公，法院应该调2查，因其本人并未放弃继承权。[案例二]个人独资企业A厂亏损严重，大量债权人起诉。该厂和业主张某仅有厂房可供还债。张某为在厂房拍卖后分回部分款项，与马某串通伪造债务，制造了许多虚假诉讼。法院未经调查，也无视真实债权人的联名反映，据债权凭证和恶意串通的双方当事人陈述作出判决。真实债权人向公安机关报案后，事实真相查明后，假诉讼被撤销。此事引起当地民众对法院的强烈不满，认为法院不分是非。人大代表在两会期间对法院司法公正性提出了质询。[案例三]进城卖菜农民王某在卖菜过程中与戴某发生口角后被殴打致伤。王某向法院起诉，要求赔偿损失。审理中，王某认为法院能为其主持公道，又无钱请律师，未能提供有利的证据。戴某在律师的帮助下，向法庭提供了大量的证人证言，证明其系受到王某持刀乱砍的过程中进行正当防卫，幸得多人阻止才未被砍。法院认定了正当防卫，驳回了王某的诉讼请求。王某欲哭无泪，在法院的大门口狂喊：“现在的法院已经不是人民的法院”。事实上王某为卖菜持刀，并无砍意，戴某提供的证人均是其帮凶，这些人将王某抱住后让戴某任意殴打。[案例四]赵某因赚钱无方，受不了妻子雷某指责而秘密失踪。其妻雷某生活艰难，多年寻夫，盼归无望，向法院提出宣告赵某死亡。法院经公告等法律程序后，作出了死亡宣告。五年后，赵某带着许多钱财回家，欲向妻子表明自己的能力。不料妻子改嫁，且自己还被法院宣告死亡。赵某到法院大闹，“我在某某地活得好好的，怎么说我死了呢？这是什么司法？”[案例五]彭宇案争议的关键是事实证明，在证据缺乏时作如下论述：“从常理分析，更符合与原告相撞的可能性大。如果被告见义勇3为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告家人到达后，其完全可以言明事理经过并让原告家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖”(1)。该判决引起社会强烈的反响，事实认定掺入了非主流的价值判断，与中国主流价值观相悖。案例一至案例三，真实并大量发生着。上诉、改判、重审、上访，大多是基于该种情况。法律事实与客观真实的不一致导致判决结果的错误，这一直是司法难题，人们对司法的质疑积聚到一定的程度，必然会削弱人民对法律的信仰。法律事实危机的本质是，法律事实超越客观真实且已经超越了人们的可接受程度，背离了国人一贯的司法信仰。案例五的裁判一定程度上揭开了困局之谜，司法脱离国情，脱离社会的主流价值观是极其危险的。案例四的赵某不论他怎么不理解，也不会引起人们普遍的不满，因为司法超越事实在一定范围内具有正当性和可接受性。（二）问题的提出关于程序正义与结果正义问题，学界研究非常热，本文无意就两者及之间的关系进行太多的研究。对案例一至案例三进行思考，存在两个疑问：1、司法裁判是对是错？欲回答这样的问题，应分两方面，即程序是对的，但结果是错的；程序是正义的，但结果是不正义的。2、结果错误是谁的错？也分两方面来回答，据举证责任的程序法原则，责任在当事人。裁判者因程序合法，其行为不受错案追究，甚至可以说，裁判者不受指责，这是内部评价。但从人们基于对法律(1)南京市鼓楼区人民法院：（2007）鼓民一初字第212号判决书。4的信仰和对司法的信任的外部评价的角度看，则错在司法，因为结果确实错了。随着西方程序正义的法学思想不断传入我国，学界、司法界对程序正义的研究不断深入，司法改革不断推进，对司法者的教育不断加强，我国的司法从追求实体正义的职权主义向当事人主义转型，重视司法民主，强调程序正义。但是，司法程序的无可指责与实体正义无法实现的矛盾变得越来越紧张，甚至引起了严重的民意危机。这一危机的主要起因在于超越事实的司法证明，因为这有可能已经脱离司法国情，超越了人民的可接受程度。（三）事实证明脱离司法国情的三对矛盾1、程序正义革命与人民可接受程度的矛盾。多年审判方式改革的成果表现为传统的职权主义诉讼模式被当事人主义取代，强调诉讼民主，诉辩对抗，重视当事人参与并影响诉讼，要求法官消极听证，居中裁判，采取证据裁判原则。这种司法现代化革命让裁判者从“查明”的“自向证明”责任中解放出来，强调当事人的“他向证明”(2)，由当事人自己承担证明责任，承受证明不能的法律后果。追求理想的客观真实变为追求法律事实，当出现偏差时就会产生严重的紧张关系，因为这种事实证明的革新有可能颠覆几千年中国人民对司法的坚定情感，从而形成了程序正义革命与人民可接受程度的矛盾。某一社会和时代对公正和正义的观念是以集体主流价值观为基础，主流价值观的形成受到当时当地社会生活条件的制约。“经济、政治、宗教、历史传统和地理环境等多重因素差异会导致不同时代或同一时代不(2)以证明指向的对象为标准，分为自向证明和他向证明。他向证明是指证明主体进行证明的时候自己已经知道了证明结论，证明的目的是让他人明白或相信该结论；自向证明的目的是让自己明白。在诉讼中，自向证明是为了满足某种职务目的需要，而他向证明是诉讼一方为说服法官的需要，体现的是该方诉讼主体的义务，且在不能有效履行该义务时需承担对其不利的后果。职权主义强调法官的自向证明，与纠问式诉讼同存。纠问式被抗辩式取代意味着在法庭上承担证明责任的是诉讼双方，由诉讼双方来承担证明责任，同时承担证明不能的法律后果。法官的职责是居中裁判，无诉讼主张，亦不允许有偏袒，更不会因证明不能而承担败诉风险。参见卞建林：《刑事证明理论》，中国公安大学出版社2004年4月版，第8-9页。5同国度的人们对公正和正义有着不同的理解。代际之间和国际之间的公正和正义带有鲜明的时代性、地域性、民族性，在某一时代和某一社会被视为正义的事情，在另一时代或社会却有可能被视为不公和不义。”(3)2、法律之内正义与法律之外正义的矛盾。司法过程是制度化解决纠纷的过程，对利益关系通过法律确认和调整来维护社会秩序。民事诉讼的过程是利益竞争的延续，利益双方通过诉讼的进攻和防御来影响司法决策，实现司法对其利益的分配和再分配。故从某种意义上说，司法过程的实质是分配的过程，司法正义实质是分配的正义。正义的司法主张分配的公平和正当，不主张对利益重新分配，让该得的不多不少。但是事实上，因客观真实与法律真实间的差距已经让司法过程成为利益的重新分配过程。如果司法过程出现过多的利益重新分配，该得的不得，不该得的获利，必然会让其人民产生质疑，招致法律之外的抗议，司法内部评价与社会评价变得紧张。客观真实具有强大的群众想象力基础，司法过程不能还原客观真实，司法为了从职权主义的证明责任中获得解脱，而将证明风险推向当事人，以期找回司法过程的权威和自信。但是结果恰恰相反，法律之内的正义不断遭受来自法律之外的挑战。3、正当性程序司法错误与主流民意对司法期待的矛盾。司法错误源于法律适用错误、司法正当性程序错误和司法过程错误。正当性程序错误实质是正当性程序失效，该错误不能完全归责司法者，是司法者最有理由推卸责任的错误，是司法的系统性错误。正因为这样，正当性程序错误变得非常稳定，可怕的稳定。刑事案件中，有可能让无罪的人遭受刑罚，有罪的人不受追究；民事案件中，众多法律事实(3)郑成良：《法律之内的正义》，法律出版社2002年12月版，第5页。6远离客观真实，弱势者经常败诉。“司法错误对所有人都造成了损害。它们损害了公众的信任感、浪费了社会资源、制造了不平等。我们应当系统地应对司法错误”。(4)司法程序虽然有客观的标准，但属人为设计，不是一成不变的，无时无刻不在调整，其调整的理由是司法过程出现了弊端。举证责任的分配与再分配是据司法公平和正义的需要调整诉讼双方的参与力量，使之获得平衡。所有的司法程序都有其生存的民众理性基础，试图完全并迅速改变根植于几千年文化的观念是很不明智的。英美的程序制度的基础在于其国民长期形成的程序正义的观念，与其文化背景、政治制度契合。司法正当性程序错误源于其程序设计与政治制度、价值观念、国情文化脱节，如果该司法程序越是被普遍采用，则错误越稳定，这无助于发现真理，无助于纠纷的解决。“如果司法错误变得稳定和理所当然，必会动摇一直以来得到公众广泛信任的旨在维护法治的司法制度基础，公众对政府大加指责，私力救济盛行”。(5)二、公正之本，“事实”应求：法律事实与客观真实背离的根源和紧张关系释缓（一）对法律之内的正义再认识司法公正为正义的特殊形态，具有特有的品质，“法律之内的正义”就是最为重要的特殊品质(6)。法治是规则治理，让社会摆脱偶然性的统治。司法正义分结果正义和程序正义，虽然结果正义是司法的终极目标，但程序正义具有独立的价值，因为即使结果正义无法完美实现，但程序正义同样能放出让人信赖的光芒。“程序不是实体影(4)[美]布莱恩.福斯特：《司法错误论——性质、来源和救济》，刘静坤译，中国公安大学出版社2007年版，第2页。(5)[美]布莱恩.福斯特：《司法错误论——性质、来源和救济》，刘静坤译，中国公安大学出版社2007年版，第3页。(6)郑成良：《法律之内的正义》，法律出版社2002年12月版，第87页。7子，而是可以使实体美化或丑化的独立力量。”(7)程序正义的目的绝不仅仅是增强其形成正确结果的能力，而且是当事人双方受到公正的对待，使其受到普遍的尊重，保证裁判的无可指责。但是法律之内的正义具有三个重要的特性，即时代和社会性、发展性、有限性。1、法律之内正义的时代性和社会性。“公正和正义是人类对法律应有伦理品质的最重要的界定，也是人类对法律应有功能的最基本的预期。”(8)司法正义不是存在于真空之中，时代和社群文化是其存在的土壤。不同的时代、不同的社会对公正和正义的理解和需求就各不相同。“公，共也”，“共，同也”（《说文》）；“衡，平也”（《汉书.律历志上》）；“义，宜也”（《中庸》），“制裁万物，使合宜也”（《释明.释言语》）。公平、正义的语意已经清晰透露出其重要的价值元素，即契合时宜，契合特定社会，特定时代的共同理性。“社会核心价值观的重要渊源，传统文化经过长期沉淀、遗传，渗透到每个人的血脉中，被特定的社会群体选择、接纳、共享、传递，具有高度的稳定性、延续性和认同性，并引领文明或制度的发展。”(9)中国传统文化具有普遍性、民族性和地域性，代代相传，超常稳定，人们坚守着具有较强遗传性的价值心理底线。中国式纠纷的解决，注重案结事了，注重和谐；对事实认定上，注重客观真实，对法官的要求是应明辨是非，明察秋毫。追求法律之内的正义，要求司法过程必须契合这种时代性和社会性。司法现代化不是抄袭国外法律条文这么简单，文化不同，时代不同，均有可