论法律原则的地位

论法律原则的地位（上）发布日期：2005-11-15文章来源：互联网中文摘要：法律原则真的存在吗？如果存在，它的地位到底是什么？是有效的法律？法律的证立理由？或者是法律推理中模糊不明的适用标准？所有这些争议构成本文的主要关切重点。在本文中，笔者试图回答以下三个重要争点：原则是否存在、法律原则是否存在、以及法律原则是不是法律，藉以釐清法律原则的定位及其目的。首先，在详细检视FrederickSchauer否定原则存在的论证之后，笔者除了反驳其论点的可取性外，并进一步主张原则具有规约性、普遍性、以及可证立性的定性特徵。其次，笔者批评LarryAlexander与KenKress的法律原则不存在论，认为其理论一方面无法由法律原则缺乏道德吸引力的规范命题，直接导出法律原则不存在的描述命题，他方面则指出，法律规则与法律原则有不同的规范吸引力，并非由於法律规则具有较明确的行为指引功能，而是因为法律规则的实证性、正规性、以及形式性的外部特徵，使之成为较佳的公共选择规范。最后，笔者分别探讨两种积极主张法律原则为有效法规范的理论：柔性法实证主义的承认规则理论与RonaldDworkin的整全法理论，并批判其论点与法律原则的普遍性特徵相互矛盾，而难以自圆其说。职是之故，笔者提出消极的法律原则理论，论证法律原则确实存在，且具有一般原则的存在特徵，惟法律原则并非有效的法规范，而是法律上可适用的证立理由，旨在调和法确定性、法保障性、以及法可论争性的法治价值。关键词：原则，规则，法律，法律原则，承认规则，整全法，柔性法实证主义，积极的法律原则理论，消极的法律原则理论目次壹、法理学上的理论与争议一、法律与社会规则二、法律与原则三、三个主要争点贰、原则是否存在？一、原则否定论二、原则的存在特徵参、法律原则是否存在？一、法律原则真的无规范吸引力吗？对LarryAlexander与KenKress法律原则不存在论的部份批判（一）法律原则的道德不正确性（二）法律原则的不明确指引性二、法律原则的原则属性（一）法律原则的适用重量性（二）法律原则的规约性、普遍性、与可证立性肆、法律原则是不是法律？一、积极的法律原则理论（一）柔性法实证主义（二）整全法理论二、消极的法律原则理论（一）法律原则的定位（二）法律原则的规范目的伍、结论一为消极的法律原则理论而辩「原则」这个词彙对法律人来说并不陌生，几乎从公法到私法、实体法到程序法的各个法学领域里，都存在着许多所谓的原则。比如宪法里经常提到的「权力分立原则」、「比例原则」，民法中的「私法自治原则」、「契约自由原则」、「所有权绝对保障原则」，以及刑法上的「无罪推定原则」、「从新从轻原则」等等。无论在法学着作、法院判决、法庭言词辩论、或者法律科目的教授上，多数的法学者、法官、律师、或法科学生，大多理所当然地视这些原则为「法律原则」（legalprinciples）或者「法律的原则」（principlesoflaw）。然而真的有法律原则这样的东西存在吗？如果有，我们该如何辨识（discriminate）及进一步确认（identify）哪些原则是法律原则，哪些则是非法律的（non-legal）或法律以外的（extra-legal）原则？换句话说，我们是否可能找到一套类似可以鑑别法律规则的判准（criterion），来明确辨识法律原则？而如果无所谓法律原则存在，那么我们又应该如何看待诸如私法自治、契约自由、无罪推定等重要原则，在司法实务与法学理论中所扮演的角色呢？本文的主旨即在於尝试探讨上述问题，并进一步提出所谓「消极的法律原则理论」（NegativeTheoryofLegalPrinciples）支持以下的论点：法律原则是存在的，它是原则的一种类型，但并非有效的法律规范；法律原则是法官在司法推理过程中据以适用的法规范证立理由，其目的在於证立与调和法确定性、法保障性、以及法可论争性的法治价值。壹、法理学上的理论与争议从1970年代开始，英美法理学界对於法律原则是否存在以及如何辨识法律原则的问题，早已展开一场精彩而激烈的论战，而掀起这场论战的主角，则是1998年甫自牛津大学法理学讲座教席退休的美国法理学家RonaldDworkin.在早期三篇前后相互呼应的文章中，Dworkin藉由批判英国实证法学家H.L.A.Hart所支持的三项法实证主义命题：规则命题（therulesthesis）、系谱命题（thepedigreethesis）、以及裁量命题（thediscretionthesis），明确主张法律原则乃是法概念与司法裁判之不可或缺的一部份[1].现在就让我们首先来回顾双方在这场论战中，对於法概念所提出的不同看法。一、法律与社会规则Hart主张法律是一种社会规则，并且观察到社会规则的主要特徵是，多数社会成员从内在的（internal）、批判反思的（criticalreflective）观点「接受」（accept）某些社会上行之有年的惯行（habitualbehavior），为指导人们应当如何行为的普遍准则。因此，一旦欠缺这种内在规范态度，任何外在的行为习惯事实，皆不足以构成具有规范约束力的社会规则[2].基於这项规则内在面向的认识，Hart进一步指出，一个成熟的法体系必然包括两种不同层次的法律规则：原初规则（primaryrules）以及二次规则（secondaryrules）。前者是直接课以社会成员特定作为或不作为义务的规则，譬如处罚杀人、窃盗、诈欺等犯罪行为的刑法规定，以及一般的交通法规，都是要求我们遵循特定行为义务的原初规则。相对的，二次规则乃是赋予公权力机关或私人特定权能（power）的规则，其主要目的在规范谁有权力以及如何制定、确认、修正、或废止原初义务规则。所以，凡是有关公权力机关如何组成、一般法律如何制定修废、私人间如何订立契约或遗嘱等规定，性质上皆属於被授与权能的二次规则。（CL：pp78-9）对Hart而言，二次规则的出现是人类社会由前法律世界（pre-legalworld）迈入法律世界所跨出的最重要的一步，因为一个只存在原初规则的社会，即使人民衷心地接受并恪守该社会的义务规则，最后仍然不免会产生三个威胁社会存续的重大弊病。第一个弊病是不确定性（uncertainty）：尽管原初社会中的人们，多数从内在观点「个别地」接受原初义务规则为其行为规范，然而，当他们对於某一社会行为规则是否存在，或者对特定行为是否为某一行为规则所涵盖的问题发生争执时，由於欠缺一套权威的识别标准，将使得类似争端持续发生而导致高度不确定性的结果。第二个弊病是静止性（staticcharacter）：社会的生存与发展必须与时俱进，面对时空环境的变迁更不能裹足不前，否则最后终将遭到被淘汰的命运。是以，社会规则的内涵也必须因应新的社会情势而有所调整。最后一个原初社会可能产生的弊病是无效率性（inefficiency）：基於上述两项弊端（即欠缺权威的辨识判准与因应社会变迁的变更机制），当社会面临必须决定其成员行为是否违背原初规则的问题时，就显得功效不彰。那是因为原初社会通常缺少一个权威的裁判机构，可以决定谁有权做出判决以及如何进行裁判程序。（CL：pp90-1）为了挽救上述三项弊病所造成的社会存在危机，Hart认为必须在原初规则的基础上建立三种主要的二次规则。首先必须有一套权威的识别规则作为判断有效法律规则的终极依据，以解决不确定性的问题，Hart称其为「承认规则」（theruleofrecognition）。其次是建立所谓「变更规则」（rulesofchange），授权特定个人或团体在面对社会情势改变时，可以适时修正或废止不合时宜的规定，创造符合当前社会需求的法律规范，如此方能避免法律停滞不前的现象。最后，为了有效判断并制止反社会的偏差行为，一个健全的法体系必须制定权威的「裁判规则」（rulesofadjudication），以弥补无效率性的缺陷。（CL：pp92-4）在这三种主要的二次规则中，承认规则无疑是最重要的，它不仅是辨别原初义务规则的判断基础，同时更是创造变更规则以及裁判规则的最终法源依据。因此，包括原初与二次规则在内的所有社会规则是否为有效的法律，完全由这个Dworkin所称的「宗师规则」（masterrule）或「系谱测准」（pedigreetest）来加以认定。很显然的，承认规则乃架构Hart社会规则实证法学的根本支柱，缺少它作为法律有效性（legalvalidity）的判断标准，既便社会的所有成员皆无条件接受社会规则的拘束，我们也很难清楚划分哪些规则是具有权威地位的法律规则，哪些则是一般社会规则。此外，Hart并不认同法律形式主义（legalformalism）主张法律规则可以穷尽所有社会争端，提供一切正确法律答案的看法。他承认法律有时而穷，尤其在法律文义的模糊阴影地带（penumbralarea），或是缺少可明确适用之法规范的情况下，法官必须行使裁量权（discretionarypower），探求法律之外的规范标准，创造新的法律。（CL：pp128-9；“Postscript”：pp273-5）二、法律与原则根据上述的分析，我们似乎可以同意Dworkin对Hart法实证主义核心论旨的认识是正确的。换句话说，Hart的法概念论的确是依循「规则-系谱-裁量」的思维模式，逐步建构起一套严密的法理论体系。现在让我们重新回顾其法理论的要旨：法律的本质是一种社会规则，其规范拘束力主要来自社会成员的内在接受态度﹔然而法律毕竟不等同於一切社会规则，因此需要一套权威的鑑别标准来辨识有效法律规则。这套标准是一套独一无二的系谱测试准则，我们称之为承认规则。通过其检测所肯认的规则才是有效的法律[3].然而法律体系并非毫无漏洞的封闭体系，法官面对法律文义模糊不清或者法无明文规定的疑难案件时，必须扮演准立法者的角色，运用司法裁量探寻法律以外的价值判断来创造新的法律。Dworkin认为Hart虽然提出法律具有内在面向的观点，正确地修正了JohnAustin从外在观点主张法律为主权者命令的说法，但是其法理论依然无法跳脱法实证主义的既有窠臼，也就是「法律为一规则体系」（lawasasystemofrules）的论旨。按照Dworkin的看法，此一论旨将迫使我们忽略了包括原则、政策以及其他标准在内的许多非规则性的法律标准，在就法律权利或义务进行推理或辩论时所扮演的重要角色。（TRS：p22）因此，Dworkin针对上述法实证主义的三大命题提出一连串的批评。首先，从英美普通法的判例中，Dworkin找到反驳「法律即规则」这项命题的有力依据。他举Riggsv.Palmer[4]以及Henningsenv.BloomfieldMotors，Inc.[5]这两个判决为例，佐证法体系里不单单只有明显的（explicit）法律规则，实际上还包括许多隐含的（implicit）法律原则。限於篇幅，笔者在此仅举Riggs一案的法律论证探讨Dworkin的法律原则理论。该案的事实大致如下：Palmer为其祖父遗嘱的指定继承人，由於担心祖父在过世前变更遗嘱使之丧失遗产继承权，因此以毒药谋杀祖父。案发当时的纽约州遗嘱法规仅规定遗嘱须以书面为之，经三名以上证人认证即生法律上效力，并无继承人谋害被继承人即丧失继承权的例外规定。因此，审理本案的法官面临一个棘手的法律争点（legalissue）：是否应该让为了继承遗产而蓄意谋杀被继承人的杀人凶手继承遗产？审判理由书里呈现两派不同见解。主张Palmer具有合法继承权的法官认为，依照遗嘱法规的字面意义解释（literalinterpretation），既然找不出任何明文的例外规定可以剥夺被告的遗产继承权，Palmer依法可继承祖父的遗产。另一派法官则认为，解释法律不能拘泥於表面文义，应当探求立法当时立法者的真意。而就本案来说，法官认为立法者在制定遗嘱法规的当时，不可能会同意谋杀被继承人的凶手有权继承遗产。此外，解释法律也必须观照整体法律史的发展背景，从中找寻普通法上普遍的、基本的律则（general，fundamentalmaximsoft