证据学作业

证据学作业王冬林20120104法学1202班作业一比较情况一私生子要求做亲自鉴定，父亲拒绝情况二私生子要求做亲自鉴定，兄弟姐妹拒绝答：情况一与情况二的主要区别在于谁承担举证责任。举证责任又称为证明责任，一般是指在诉讼中，当事人对自己的主张提供证据加以证明的要求和不能证明时所应当承担的法律后果。这时候会产生两种责任：一种是行为意义上的举证责任，一种是结果意义上的举证责任。行为意义上的举证责任强调当事人对自己的事实主张应予证明的必要性，其法律意义在于，当事人没有对自己提出的事实主张加以证明时，其提出的事实主张便有可能不能成立。而结果意义上的举证责任强调的是，在当事人双方所争议的事实处于真伪不明的状态时，谁应当承担由此产生的不利后果。而在此案例当中，情况一适用举证妨碍原则。举证妨碍又称证明妨碍、证明受阻，对其理解有广义和狭义之分。从广义上讲，举证妨碍是指诉讼当事人以某种原由拒绝提出或由于自己的原因不能提出证据的行为后果。从狭义上讲，举证妨碍是指不负举证责任的当事人，故意或过失以作为或不作为的方式，使负有举证责任的当事人不可能提出证据，使待证事实无证据可资证明，形成待证事实存否不明的状态，故而在事实认定上，就负有举证责任的当事人的事实主张，作出对该人有利的调整。在通常情形下，举证妨碍是指狭义上的含义，只有因一方当事人的举证妨碍行为，致使关键证据灭失或不能使用，当事人之间的诉争事实因而无证可查，无据可用，陷入真伪不明的状态时，才会运用举证妨碍制度，达到公平解决案件的目的。最高人民法院1998年《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条规定：“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”这是司法解释第一次对“妨碍举证的推定”作出规定。2001年《民事证据规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据的持有人，可以推定该主张成立。”这一规定的实质就是：根据已被证明的一方当事人有证据拒不向对方当事人和法庭出示的事实，推定其持有的证据能够证明对方当事人的主张。此案中，父亲拒绝举证，且缺乏正当的法定理由，私生子的亲子鉴定、抚养费请求都不利于父亲一方，此时父亲拒绝，可以推定其子的主张成立。而情况二中，由于涉及兄弟姐妹之间的财产继承权的纠纷，此种情况下不应使用举证妨碍原则，这种举证妨碍以妨碍人承担鉴定义务为前提，让兄弟进行亲子鉴定无任何法律依据，因此私生子不能强制其兄弟进行亲子鉴定，并承担相应的举证责任。作业二如何完善证据规则避免法官乱用证据我国现代证据制度秉承大陆法系的传统，虽自诉讼法颁布以来，在各诉讼法内均以专章对证据问题作出规定，并应司法实践之需颁布了少量涉及证据内容的司法解释，但显然不存在系统完备的证据规则体系。立法上关于证据的规定既失之粗疏、抽象，难以操作，实践中基于职权主义和客观真实的要求，一般对司法人员调查证据的权力和范围又不予太多的限制。因此，关于证据的可采性，关于证据的证明能力与证明力，关于证据的出示、质证、认证，均缺乏明确的证据规则指南。在理论研究上，证据法学同样未摆脱作为诉讼法学、程序法学附庸的尴尬境地，多年来基本上仍处于停滞不前、低迷徘徊的状态。这进一步导致了司法工作人员对证据规则认识上的浮浅和操作中的漠视。显然，此种状况已远远不能适应我国诉讼法制发展的需要，不能适应审判方式改革实践的需要。鉴于此，理论界和司法实务部门要求加强证据理论研究，振兴证据法学，尽快建立和健全我国证据规则的呼声越来越高。笔者以为，在现阶段研究建立和完善我国证据规则的时机已经成熟，而且迫在眉睫。首先，建立和完善证据规则是依法治国的客观需要。党的十五大正式确立了依法治国的基本治国方略，修正后的宪法也明确规定，中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。法治意味着政府的全部活动应受预先确定并予以宣布的规则的制约——这些规则能够使人们明确地预见到在特定情况下当局将如何行使强制力，以便根据这种认知规划个人的事务。因此，基于依法治国的要求，在诉讼中一方面要赋予司法机关特别是审判机关较大的权力和权威，以充分发挥其定分止争、治国安邦的作用;另一方面要求对司法权的运作进行严格的制约，对法官裁量评判证据的活动予以规范。其次，建立和完善证据规则是诉讼法制健全的重要内容。依法治国这一基本治国方略的确立，为我国诉讼法制建设和法学繁荣创造了空前优越的社会大环境，同时也对诉讼和法学研究提出了更高的要求。就机制上分析，一个先进健全的诉讼制度，至少应包含科学的程序构造和完备的证据制度这两个方面。近几年，《刑事诉讼法》的修正和方兴未艾的民事经济审判方式改革，在很大程度上推动了我国诉讼制度的发展和完善。相比之下，证据制度方面的建设则明显滞后。因此，从规范证据的形式和运用入手，探索建立适合我国国情的证据规则，并以此为契机，引导我国证据制度理论研究的深入，既是进一步促进我国诉讼制度改革的要求，也是繁荣证据法学的必然。再次，建立和完善证据规则是审判方式改革的必然要求。我国正在进行的审判方式改革，基本上是在原有职权主义模式的基础上，吸收借鉴当事人主义的合理制度和理论，以改善诉讼结构，加强诉讼民主，实现控、辩双方或诉讼两造间的平等对抗。这种审判方式的改革方向，要求对当事人的举证、质证活动予以引导和规制，明确竞赛规则，实现公平对抗，以保障当事人的合法权益，保证诉讼活动的顺利进行。最后，建立和完善证据规则是为了及时总结司法实践经验，巩固审判方式改革成果，发挥理论对实践的指导作用。近几年，为贯彻修正后的《刑事诉讼法》，推进刑事、民事、经济审判方式改革，最高人民法院和最高人民检察院先后通过一些司法解释，进行了确立证据规则的初步尝试。例如，明确宣布通过非法手段获取的言词证据不得作为定案的根据。此外，关于原始证据与传来证据的效力、关于专家鉴定等问题，也吸收了一些英美法系最佳证据规则、意见证据规则的相关内容。对于司法实务部门的这些努力和尝试，迫切需要从理论上加以总结、进行论证，以推动立法、指导司法。在我国证据规则的具体规划和建设上，笔者以为，初步可以考虑以下几个方面的内容：1.关于证据能力方面的规则。我国诉讼法规定，证明案件真实情况的一切事实，都是证据，并规定了诉讼证据的几种法定表现形式。在未经法庭审理证据属实之前，这些仅具证据形式的材料只能说是某种证据资料或证据来源。如果让所有证据资料或证据来源都不加鉴别地进入诉讼程序，很可能造成诉讼资源的极大浪费，耗时而低效，而且这些良莠不齐、混淆视听的证据可能对法官造成不当影响甚至误导，妨碍法官对案件事实作出正确评断。而证据能力，又称证据资格，指的就是证据资料在法律上允许其作为证据的资格。建立证据能力方面的规则，从证据的证明资格或证明能力方面进行审查，是为了卡严进口，将那些经验证不具证明价值或证明价值很小但却极具误导性的证据，或者虽具一定证明价值但出于其他法律、政策方面的考虑不能采纳的证据，排除在诉讼程序之外，以避免不适当的证据对诉讼证明的负面影响。仅从立证资格方面考虑，可建立的规则大致有：排除法则，优先法则，分析法则，预防法则，定量法则，等等。2.关于证据证明价值方面的规则。证明价值又称证明力，指证据对案件事实或待证事实证明作用之有无和程度，现代诉讼制度一般不对不同证据形式的证明力预先作出规定，证据证明价值的大小由法官根据自己在法庭审理中形成的内心信念予以自由判断。但是，根据经验法则，对于某些形式的证据，为了避免在运用中出现错误，需要确立一定的规则来规范这类证据的使用。如最佳证据规则，补强证据规则，等等。我国立法对某些证据的证据价值已规定了一些运用规则，例如，现行《民事诉讼法》第67条关于公证证明的证明力，现行《刑事诉讼法》第46条关于被告人供述证明力的规定等。近年来，最高人民法院在一些司法解释中(如《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》)，也作出了一些确立有关证据证明价值方面规则的尝试，尚有待进一步健全完善。3.关于拒绝作证特权方面的规则。一般说来，如实作证，协助司法机关准确认定案件事实，是公民应尽的义务。但在有些场合，法律出于保护其他权益的需要或者法律保护的其他权益高于个案中特定证人作证所获得的利益，此时法律可以就证人作证问题作出一些特殊的规定。综合有关国家的规定，属于此类情况的大致有：夫妻之间，律师与委托人之间，牧师与信徒之间，医生与病人之间，银行与储户之间，等等。凡因某种特殊身份、特殊关系或从事某种特殊行业的需要，法律可赋予有关人员免除作证的义务或者赋予其拒绝作证的特权。出于其他法律、政策方面的考虑，还可以有另外的特殊规定，例如，在刑事诉讼中，赋予犯罪嫌疑人、被告人、证人反对被迫自我归罪的特权等。4.关于举证、质证等程序方面的规则。诉讼过程中对案件事实或争议事项的认定，是一个对证据收集、出示、审查判断的动态过程，因此对诉讼中证据的出示、核查、认定，也需要有相应的程序性规则予以配套，例如，证据展示规则，直接询问规则，交叉询问规则，对不具可采性证据提出异议、反驳、裁断的规则，等等。5.关于排除非法证据的规则。证据能够被允许进入诉讼轨道作为定案的根据，首先必须具有合法性。特别是在刑事诉讼或行政诉讼中，绝不允许国家机关滥用权力违法收集证据，侵犯公民的合法权益。对采取刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗等其他非法方法收集的证据，不得作为诉讼证据使用。最后，建立和完善证据规则，既要尊重诉讼的共同规律，又要考虑三大诉讼的各自特点。民事诉讼、行政诉讼活动与刑事诉讼活动既有共性，又各具个性，差异明显。证据规则的建设既要体现出一般诉讼的共性，也要对各自的特性予以反映。