诉讼中证据收集调查问题探析

诉讼中证据收集调查问题探析常怡唐力问题的提出诉讼过程就是对“案件事实”进行证明的过程。在这一证明过程中，证据的收集、提供尤其显得重要。在现代诉讼中，无论是法官的作用，还是当事人及代理律师的作用，都是诉讼机制的基本组成部分，他们共同确保诉讼公正的实现，缺少或弱化任何一方面都会导致诉讼制度的不建全。近几年来，随着司法改革的推进，越来越强调当事人及其代理律师在诉讼中的积极作用。在民事诉讼中，当事人承担举证责任，为维护自己的合法权益，获得胜诉判决，当事人及其代理律师会竭尽全力收集、提供收据，以支持自己的诉讼主张。在刑事诉讼中，辩护律师为维护犯罪嫌疑人（被告）的合法权益，收集调查证据是其实施辩护行为的主要内容之一。当事人及其代理律师进行证据的收集调查，具有以下重大意义：首先，当事人及其代理（辩护）律师参与调查取证，是律师完成代理（辩护）职责及实现当事人权益的重要手段。特别是近几年民、刑事审判制度的改革，由过去法院包揽一切，转变为主要由当事人及其代理律师收集、提供证据的诉讼活动的合理机制。这一方面提高了当事人及律师的诉讼地位，另一方面也加强了当事人对法院最终判决形成的参与程度。其次，当事人及律师参与证据的收集调查，可以起到弥补、平衡司法机关对证据收集调查的不足。在诉讼中，法院应当是一个中立的裁判者，在其主持下，双方当事人（代理人）充分举证、质证辩论，并在此基础上进行认证、评议，公正作出判决。由于我国的诉讼程序体制的“职权”色彩较为突出，无论是在民事诉讼，还是在刑事诉讼中，法院都有权依其判断，主动收集调查当事人、律师未提出的证据，这往往会造成法院在收集证据方面的“随意性”，也会影响其中立、公正的裁判地位。当事人及其代理律师在证据调查收集方面的积极介入，一方面可使证据收集调查更加充分，另一方面也能“制衡”法院的职权调查。但是，当事人及其代理律师在实现其证据的收集调查权的过程中，由于立法的不完善，产生了诸多问题，亟待解决。如民事诉讼法、刑事诉讼法和律师法都规定了当事人、律师收集调查证据、提供证据的权利，但如何实现这一权利，立法却无具体措施及程序加以保障，以至于一些证据，当事人及其代理律师非因其主观原因而无法收集到。在强调当事人负担举证责任的诉讼机制中，这必将导致对当事人权益的损害。在证据的收集中，以对证人证言的收集最为混乱。当事人、代理律师庭外单方收集的证人证言效力的认定、证人不出庭作证等问题尤为突出。再者，在诉讼中，法院也可依职权主动收集调查证据，且无严格的限制，随意性很大，影响了诉讼的公正性。针对上述问题，本文拟从以下三个方面对诉讼中证据的收集调查问题进行探讨。一、关于当事人、代理人（律师）调查取证权问题所谓调查取证权，是指当事人在诉讼中、律师在承办诉讼代理（辩护）活动或非诉讼法律事务活动中，进行相关的调查、收集证据、核实证据的权利。当事人是案件的利害关系人，为维护其合法权益，有权收集调查证据；律师代理当事人进行诉讼，其主要职责就是调查取证，证明己方主张，反驳对方主张，以维护被代理人的合法权益，“律师在办理任何业务，包括诉讼业务和非诉讼业务时，都享有这项权利。”1我国《民事诉讼法》对当事人、律师参与诉讼的调查取证权，作了概括性规定。《民事诉讼法》第50条第一款规定：“当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。”第61规定：“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅材料。”但是，如何保障证据的收集调查的正常进行，民事诉讼法并未作出明确、具体的规定，显得过于笼统。在实践的操作中，也显得比较混乱。就当事人、代理律师如何调查取证，各地有一些不同的作法，有的地方法院采取放任态度；有的地方规定了当事人、代理律师可以向法院申请调查令，法院发出调查令，然后由律师或法院向有关单位或个人收集调查证据。在刑事诉讼中，《刑事诉讼法》及相关司法解释对律师调查取证问题作了较为严格的规范，规定了律师取证的相应范围及权利。如《刑事诉讼法》第36条、第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”等。但也没有规定具体的保障措施。我国《律师法》第30条规定，“律师参加诉讼活动，依照法律的规定，可以收集、查阅与本案有关的材料，同被限制人身自由的人会见和通信，出席法庭，参与诉讼，以及享有诉讼法律规定的其他权利。律师担任诉讼代理人或辩护人的，其辩论或辩护的权利应当依法保障”。《律师法》第31条规定：“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。”纵观《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《律师法》对当事人、律师调查收集证据的相应规定，我们可以得出以下几点结论：1、当事人及其代理律师有权庭外收集、调查证据；2、代理人（律师）有权向有关的单位及个人收集调查证据；3、当事人及诉讼代理人（律师）有权庭外收集证人证言。但由于立法条文规定的粗泛，给诉讼实践的操作上带来了诸多困难，主要存在以下三个方面的问题：一方面是，有关单位和个人不配合，当事人、代理律师无法获取案件相关的证据。随着审判方式改革的深入，当事人及其诉讼代理人对诉讼活动的参与程度不断提高，特别是在证据的收集、提供方面，当事人及其代理律师被寄希望于发挥更大的积极作用，而法官则更加“消极”、“中立”。因此，当事人及其代理人能否提交证明己方主张成立的证据，就会涉及诉讼的成败问题。我国相关法律虽然规定了当事人、代理律师相应的调查、取证权，但缺乏可操作性，使得这一权利难以真正实现。在实践中，当事人、代理律师向有关单位、个人进行调查、取证时，其不但不予配合，甚至会发生对当事人及律师进行“人身攻击”的情况。由于当事人、代理律师并非国家机关工作人员，无强制权利，对当事人、律师调查取证活动的妨害行为，也不可能以强制措施加以排除。另一方面是，当事人、代理律师的调查取证权的实现，缺乏法院的保障。当事人、代理律师调查取证权是一种权利，必须依赖于国家的强制权得以实现，否则，该项权利的实现便会产生困难。第三方面是，当事人、代理律师调查取证缺乏必要的程序保障。我国民事诉讼法、刑事诉讼法及律师法，对当事人、代理律师调查取证的相关程序、方式无明确的规定，导致律师调查取证较为混乱，以至于危及了法院审判活动、当事人诉讼活动及律师代理事务的正常进行。基于以上问题和分析，笔者认为应当从以下两个方面完善当事人、律师调查取证权：第一，设立当事人、代理律师调查取证申请制度。当事人、代理律师在调查取证时，可以向法院申请调查令。提出申请时，应当明确被调查的单位及个人、收集调查证据与本案的关系及证明的事项，证据与待证事项的关系等。经法院审查，认为确有必要，即可发出调查令。调查令应分别送达申请人及被调查人。为确保调查取证权的实现，调查令中应当明确载明调查事项及范围、调查人及被调查人相应的权利及义务，违反调查义务的法律后果等。从某种意义上讲，既然以法院的权力保障当事人、代理律师调查取证权的实现，就应当对违反调查义务的单位及个人适用对妨害民事诉讼行为的强制措施。第二，在当事人、律师调查困难或某些特殊情况下，可申请法院依照职权进行调查。这可以看作当事人、代理律师调查权的间接实现。法院对申请调查的事项，应当在限定的期限内作出决定，决定实施调查的，应当在限定的期限内调查完毕。其调查的程序保障，容后阐述。二、关于证人证言的收集调查问题证人证言的收集，是司法实践中问题最多的一个环节。主要涉及以下三个问题：（一）关于提出证人的问题人证作为一种证据方法，在各国立法中均加以规定。对案件中所涉及到的证人，是否有必要提出让其出庭作证，一般原则上是由当事人向法院提出申请。如法国民事诉讼法第223条规定：“请求进行调查的当事人，应当指明其希望法庭能听取其证言的人的姓名与住所。对他方当事人声称已经提出证据的事实，一方当事人请求听取证人证言，亦负有相同义务……。”在英美法上，提供证据完全是当事人处分权的范围，是否提出证人由当事人自行决定，“在民事诉讼中，法院不能强迫当事人叫来证人，法院自己也不能传来证人。”2我国立法对法院能否依职权提出证人，无明确规定。从现行立法精神来看，法院是可以主动提出证人的（因为法院享有依职权主动收集调查证据的权力）。法院依职权主动提出证人，与法院主动收集调查其他证据一样，会危及其“中立”的审判地位。因此，为尊重当事人的意愿，维持法院审判的“中立性”，证人出庭作证，应以当事人提出申请为原则，法院不宜主动提出并传唤证人出庭作证。（二）关于证人强制出庭作证义务问题证人出庭作证是由其证人的适格性所决定的。“按照一般原则，具备证人适格性的人，将被迫在诉讼中作证。”3“证人出庭作证是与诉讼法的直接原则、言词原则相适应的，倘若证人不出庭作证而仅以提交书面证言来履行作证义务，那么在大陆法中实行的接受法官询问，以及在英美法中，证人接受双方当事人交叉询问的审理方式就无法正常展开，这样，证人的证言就无法产生应有的证明力。”4因此，各国法律都毫无例外地规定强制证人出庭作证的义务，并以相应的制裁措施加以保证。如法国民事诉讼法第207条第2款规定：“对不出庭作证的人以及无合法理由拒绝作证或拒绝宣誓的人，得科处100法郎以上，10000法朗以下的罚款。”日本国民事诉讼法第192条、193条、194条，对于没有正当理由而不出庭的证人，法院可以命令其承担相应的诉讼费用，对其处10万日元以下的罚款或处10万日元以下罚金或处拘留，也可以对其实施拘传措施。美国联邦民事诉讼规则第53条第4款第2项规定，如果证人不出庭或不提供证言没有充分理由，将会被处于藐视法庭罪，并且承担因其未出庭而产生的合理的诉讼费用，包括律师费用等。我国民事诉讼法也规定了证人出庭作证的义务，但无任何强制性规定。《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”在诉讼实践中，由于种种原因，证人出庭作证很难实现，常常是由当事人、律师将证人证言提交法庭。由于对该证人证言缺乏对证人的质证（反询问），给法庭认定证言的真实性带来困难，也容易导致法官对证人证言认定的随意性。笔者曾遇到这样一个案件：一30岁左右的女士在乘公交车时，由于上车时人多拥挤，被后面的人挤倒并摔伤。该女士起来后即抓住其身后的一名13岁男孩，认定是他所为，但男孩坚决否认，女士起诉至法院。开庭时，被告代理律师提交了该男孩的三个同学的证词，证明不是其所为，而此时原告方也提出他也有证人证明，要求法庭休庭取证。第二次开庭时，原告方提交了三个成年人的书面证言。在双方提供的证人均未出庭的情况下，法院仅凭证人的书面证词，采信了原告方提交的证人证言（具该法官称，之所以采信原告提交的证人证言，是认为成年人的证言更加可信）。我国民事诉讼法仅规定证人应当出庭作证，并无强有力的措施加以保证，并且存在证人不出庭的例外。存在以下弊端：首先，由于民事诉讼法规定的证人在特殊情况下可以不出庭，而何种情况为特殊，尚不明确。那么当事人、律师在庭外所取得的证人证言的真实性便无法认定，特别是当事人、律师在取证时，往往是不全面的，对自己有利的证言才加以提取，不利的就不提取。如果证人不出庭，对方当事人及其代理律师也就无从对该“证言”加以质证。增加了诉讼中的不确定因素。其次，由于律师无法保障证人的相关权益，证人也常常不予配合，难以实现当事人的权利。特别是最高人民法院所作的相关司法解释，更加重了当事人举证的负担，例如最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第29条规定：“当事人提供的证人不能在人民法院通知的开庭的日期，没有正当理由拒不出庭的，由提供该证人的当事人承担举证不能的责任。”而法律又未规定证人强制出庭的义务及无正当理由不出庭的处罚措施，这显然不利于当事人合法权益的保护。强制证人出庭作证不应该是当事人其