试论凯尔森的纯粹法学理论

试论凯尔森的纯粹法学理论李伟华*【摘要】凯尔森的纯粹法学理论是在对自然法学的批判以及对实证主义法学的修改基础上产生的。它架构了新的法律的概念及规则，对理论法学的发展具有重大意义，但它又无可避免的陷入了因其理论缺陷所产生的内在矛盾。【关键词】凯尔森纯粹法学基本规范内在矛盾经过调整的分析实证主义与社会法学、自然主义法学，是当代西方三大主流法学流派。凯尔森的“纯粹法学”是分析实证主义法学的一个主要流派。所谓纯粹就是注重法的形式和结构，不是研究法律和经济、政治到底是的什么关系。把法理学的范围限定在一个共同体的实在法内，明确区分经验的法和先验的正义。凯尔森把法的定义区分为政治的定义和科学的定义，政治的法的定义包含了民主和道德理想，科学的定义仅仅表明法律是社会主旨的一个特殊手段，摆脱了任何价值和主观价值判断。一、“纯粹法学”语境下“法律”的概念什么是“纯粹法学”？首先它不受正义法的影响；其次，社会、政治、经济或历史的研究处于它的范围之外。[1]藉此，凯尔森关闭了两种最主要的法律视角——自然法和法社会学的研究方法，惟独把关注的目光锁定在实在法。凯尔森在一定程度上又背离了实证主义的传统。一般来说，法律实证主义与三个主要的命题相关：即语义命题，该命题提出了对法律陈述的一种还原分析；偶相关命题，该命题指出法律与道德价值之间没有必然的联系；来源命题，给命题表明法律的存在和内容的验证不需要诉诸任何道德论证。凯尔森并没有像边沁、奥斯丁、霍姆斯那样把三个命题都接受下来，而只是承认了后两个，对于还原主义则坚决抵制。这是因为，长期浸润于欧陆哲学传统中的他还是一个坚定的康德哲学的信奉者。正是借助这方面的思想资源，凯尔森获得了批判自然法、修正实证主义的基点。[2]自然法学说关于价值内在于自然现实的形而上学假设，不是出于科学的观点，而是建立*李伟华，民商法学院研13级（1）班，学号：20130301050414在从“是”中推出“应当”的逻辑错误上的。同样，对于社会学视角的批判，凯尔森也是运用上述方法进行的。在凯尔森看来，社会法学具有纯粹法理论要求的科学性，但其最大的问题在于将法律描述为“现实规则”，而不是通过立法和习惯产生的一般规范，从而将事实问题与法律问题相混淆。对属于传统实证主义法学的奥斯丁分析法学，凯尔森认为它也偏离了法学方法而具有社会学的成分；而且，纯粹法学比奥斯丁及其追随者们更加习惯地运用分析法学的方法，特别是在法理学的核心概念“规范”这一问题上，奥斯丁只把法律定义为“规则”，即主权者的命令，而没有把法律定义为“规范”，即非个人的、无名的命令。由此，凯尔森认为法律有如下几层含义特征:第一层，它们是人的行为的秩序：（行为模式和标准）第二层，它们是强制秩序（法律对不法行为规定强制性反应措施，不是指精神上和心理上的强制）。第三层，法律是一种规范性强制秩序，法律秩序是特定情况应该在特定的条件下执行。二、纯粹法学的结构与要素（一）规则、规范和归责实证分析主义法学家一般将法律规则与法律规范等同，而凯尔森认为，规则是一个规范体系以成文形式可观察到的特征，而规范则是其内在实质。规则是一个人以命令方式表示其意志，要另一个人从事某种行为，而规范是一种非心理学意义上的命令或意志，也就是说，它并不是真正指某人对某人发出命令，要后者这样做。“‘规范’是表达某人应当如何行为这一事实的一个规则，而并没有任何人真正要‘要’他这样做的含义。”[3]一个规范存在，即意味着“应当”。可见他提出的这个规范不是像道德规范作为命令式，而是一个假设性判断，即表达一个设定为条件的经验事实与一个附条件的结果之间的具体联系，这样的法律规范就是实证法的基本形式。凯尔森将其称为“归责”。违法行为和惩罚之间的关系是规范介入的结果，其表达式是“如果A，那么应当B”。[4]（二）法律规范的效力与实效凯尔森是明确区分法律规范的效力和实效的第一人。他所说的效力，“就是指规范的特殊存在。说一个规范有效力就是说我们假定它的存在。”法律实效是“人们实际上就像法律规范规定的应当那样行为而行为，规范实际上被适用和服从。”效力是法律的一个特性，而实效是人们行为的特性。凯尔森还提出了效力的等级理论，也就是效力的根源论，区分了一般规范和特殊规范：根据一个有效的一般规范可以推出由它产生的所有规范都是有效力的。凯尔森还提出了效力的等级理论，也就是效力的根源论，区分了一般规范和特殊规范：根据一个有效的一般规范可以推出由它产生的所有规范都是有效力的。比如，全国人大制定的法律都是有效的，《民法通则》是一部由全国人大制定的法律，因此它是有效的，进而根据《民法通则》所产生的所有法定文件也都是有效的。那么为什么全国人大制定的法律都是有效的呢？如此类推下去，岂不永远都到达不了一个终点？那我们就永远不能确定任何规范的效力。所以，凯尔森说寻找一个规范的效力理由的活动不能无限进行下去，它必须终止于一个规范，该规范是被预设的。这种预设的最高规范就是基本规范。（三）基本规范法律的效力来自于宪法，因而如何解释第一部宪法的效力？在此，凯尔森引入了至关重要的、作为假设基础的“基本规范”。基本规范其实并不是第一部宪法，因为它是一个事实性文献或一系列解释。那么如何使基本规范具备正当性呢？凯尔森认为在民主国家中，共同体的意志始终是通过多数和少数之间不断讨论，通过对某一事项规则的正反双方自由辩论而创造的。[5]这种自由讨论的目的是达成妥协和一致，使立法具有合理性与正当性，也使基本规范获得了实在的效力理由。这种坚持程序化合意的立法理论在他看来是唯一可行和易于操作的。三、纯粹法学的意义建构排除外来因素的法律认知，是凯尔森从第一部著作开始就强调的唯一目的，该目的包含着凯尔森对自然法和法律实证主义分歧的基本立场。这种立场，事实上在自然法理论和经验实证主义者的法律理论之间确立了一个中间性的理论基点。围绕规范和道德命题的自然法理论，主张事实和法律分离、道德与法律不可分；由还原论和可分论构成的法律的经验实证主义理论，主张事实与法律不可分、道德和法律相分离；而纯粹法学，既主张法律要与道德分离，又主张法律要与事实的分离，采纳了前者的规范命题和后者的可分论。[6]因此，凯尔森的纯粹法学具有重大的理论意义。四、纯粹法学的不足凯尔森的纯粹法学力图否定形而上的自然法和法社会学，而对法进行封闭的纯粹实证分析。为此，其提出了一个用以解释法的效力的理由—基础规范。但基础规范本身是先验的逻辑假设，因而属于反实证的；并且基础规范也是非自足性的，仍需法的实效性作为条件。这就不可避免地将法律引向外部因素，从而消解了纯粹法学的初衷—“纯粹性”。[7]凯尔森首倡的“纯粹法理论”，代表着现代西方法哲学中分析实证主义法学的一个主要流派。纯粹法学的重要使命在于使法学与自然法(正义哲学)或形而上学划清界限，“反对法学研究中掺入任何价值标准和意识形态的因素”，使“法从正义的表象中解放出来”。[8]目前，国内学者基本上对纯粹法学持批判性研究态度，一方面肯定了纯粹分析方法对于法学研究的重要价值，另一方面则批评纯粹法学的明显不足，认为纯粹法学使得对法的认识只剩下了“干巴巴的骨头”而缺少“血肉”，[9]不能全面说明法律现象。其实，这些批评属于对纯粹法学的外在批评(借用哈特“外在视角”的概念)，意指纯粹法学仅仅意图在于认识法律的逻辑结构而无涉法律价值，是不全面的。摈弃法律价值、反对法的形而上学的纯粹法学在理论上是不能成立的，离开法的形而上学(或正义哲学)仅凭对实在法的逻辑分析是无法说明法的基础或效力的理由的,最后仍需有意或无意地借助于法的形而上学。由此，凯尔森的纯粹法学存在无法消融的内在的逻辑矛盾。参考文献[1][英]韦恩·莫里森.法理学——从古希腊到后现代[M].李桂林等,译.武汉：武汉大学出版社，2003.341-353.[2]张翀.试论凯尔森的纯粹法学理论[J].法治与社会，2007，（3）：34-36.[3]沈宗灵.现代西方法理学[M].北京：北京大学出版社，2002.148.[4][英]韦恩·莫里森.法理学——从古希腊到后现代[M].李桂林等,译.武汉：武汉大学出版社，2003.341-353.[5][美]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵,译．中国大百科全书出版社，2003.5-130.[6][英]拉兹.法律体系的概念[M].吴玉章,译.中国法制出版社2003.第五章“凯尔森的法律体系理论”.[7]胡小平.论凯尔森纯粹法学的内在矛盾[J].浙江学刊，2010（02）：115-116.[8]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京：法律出版社,1996.90.[9]胡小平.论凯尔森纯粹法学的内在矛盾[J].浙江学刊，2010（02）：115-116.