行政刑法的伦理性

1引言：行政刑法开始于20世纪初的德国，随后在欧洲其他国家及日本都有较大发展。目前，国外的行政刑法研究已经逐渐形成体系，甚至有独立的行政刑法典、经济刑法典及保安方面的专门立法，由此可见，国外行政刑法的立法呈现出起步早、体系化和专项立法的特点。在我国，随着法治社会的到来，行政刑法学已经逐步发展成一门独立的法学学科，但行政刑法的相关立法仍处在探索过程中。我国在定义行政刑法的概念时，更多的是从服务行政管理目的、维护正常的行政管理秩序出发，使在理念上本应偏重于刑法的“行政刑法”更倾向于行政管理方向。一、行政刑法基础理论（一）行政刑法概念的产生从形式上说,我国比较陌生的“行政刑法”概念是随着行政犯（罪）概念的出现而产生的。这是因为,一定的刑法规定一定的犯罪与刑事责任;另一方面,出现了一定的犯罪,就应当有一定的刑法进规制,同样,出现了行政犯（罪）,就需要有行政刑法。由于行政刑法的概念是随着行政犯概念的出现而产生的,因此,有必要说明行政犯概念的产生。行政犯是与刑事犯相对应的概念,而行政犯与刑事犯的区分又有一个演变过程。18世纪后期至19世纪末，欧洲的许多国家，随着市场经济的发展，商业利润迅速增加，引发了前所未有的市场竞争，在这种社会环境下，各种不正当的竞争行为屡禁不止。在市场调节失灵的情况下，一些欧洲国家和政府采取法律手段，通过颁布一系列的行政法律法规予以干涉，从而导致行政法律法规在一段时间内空前膨胀。与此同时，警察作为行政执法人员，其行政权力日渐扩大，警察的执法活动涉及到生产、生活的各个领域，因触犯了行政法律法规而被警察机构实施逮捕的被称为警察犯。为了加强对严重违反行政管理法律法规行为的惩罚力度，规范执法部门的行为，又出台了以制裁警察犯为主要内容的“警察刑法”。随着违反行政管理法律法规的行为逐渐增多，“警察犯”的概念逐步演变为“行政犯”。19世纪末20世纪初，德国刑法学家郭特希密特（J.Goldschmidt）在深入研究了刑事犯与行政犯的区别问题后，首次提出了建立“行政刑法”（Verwaltungsstrafrecht）的主张，行政刑法的概念逐渐替代了警察刑法。由此，行政刑法迅速影响了法国、意大利、奥地利等欧洲的各个2国家，而颁布行政刑法典成为当时行政刑法立法的主要方式。1989年国际刑法学协会第14次代表大会召开，各国法学者对行政刑法展开了激烈讨论，此时，行政刑法开始进入我国法学者的视野。（二）行政刑法的定义国外刑法理论一般认为,为了实现行政管理的目的,就在行政法中给国民规定种种命令与禁令;为了确保行政法规的实效性,就规定违反行政法的罚则。对违反行政法行为的制裁措施,被称为行政罚。行政罚包括刑法典中的刑罚方法和行政制裁方法,广义的行政刑法,就是关于行政罚的法规的总称;狭义的行政刑法,则是指行政法中有关刑罚方法的法规的总称。一般所说的行政刑法,是指狭义的行政刑法。我们界定行政刑法,必须联系我国的立法现状,并考虑它与行政法、刑法的关系。行政是国家的组织管理活动。行政的主体是国家,而不是个别人与社会组织;行政是一种组织活动,包括执行法律、法令,执行国家政策,执行权力机关的决议、命令;发布有关命令、指挥人们的行动;设立机关,任命干部,协调人们的活动;监督所属机关、公职人员、企业事业单位、社会团体和全体公民严格遵纪守法。概括起来说,所谓行政,是指国家行政机关为实现国家的目的与任务而行使的执行、指挥、组织、监督等各种国家职能。为了使国家的行政活动顺利进行,从而保障国家目的的实现与国家任务的完成,国家必须运用法律手段来维持正常的行政活动,制定各种行政法。刑法是关于犯罪与刑事责任的法律,又是行政法得以实施的保障法。即行政法不能顺利实现行政管理目的、不能有效地抑止某种危害行为时,就需要发动刑法。具体表现为:对危害轻微的行政违法给予行政处罚,对危害严重的行政犯罪给予刑罚处罚。因此,刑法必然担负着维护国家的正常行政管理活动的部分职能。行政刑法,就是国家为了维护正常的行政管理活动,实现行政管理目的,规定行政犯罪及其刑事责任的法律规的总称。行政犯罪则是违反行政法规,严重危害正常的行政管理活动,依照法律应当承担刑事责任的行为。行政犯罪的基本特点是:前提是违反行政法并且危害严重,超出了行政法的规制范围;性质是危害行政管理活动因而具有较弱的反伦理性;后果是承担刑事责任,而不是仅承担行政责任。（三）行政刑法的法律性质行政刑法究竟是属于行政法、还是属于刑法?关于这个问题学者3们众说纷纭，我比较同意张明楷教授的观点。他认为,我国的行政刑法应属于刑法的范畴。从形式上说,刑法有广义与狭义之分。狭义的刑法,是指系统规定犯罪与刑事责任的法律,我国的《中华人民共和国刑法》即是,通常称之为刑法典;广义的刑法,是指规定犯罪与刑事责任的法律规范的总和,除了包括刑法典以外,还包括单行刑法，以及民事、行政法律中的刑事责任条款,我国的行政法律规范,是分散在刑法典、单行刑法与行政法律的刑事责任条款中,而刑法典、单行刑法与行政法律中的刑事责任条款都属于广义的刑法的范畴,因此,行政刑法自然也是广义的刑法的一部分了。从程序上说,对于行政犯罪所适用的是刑事诉讼程序,而不是行政诉讼程序;行政犯罪的认定与处罚机关是人民法院(人民检察院在免诉起诉的情况下可以定罪),而不是行政机关。从实质上说,行政刑法在体系上的地位问题,决定于支配它的是行政法原理还是刑法原理。正如日本学者福田平所说:“行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于固有刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的,故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同,而是形成统一的刑法的一个部门。当然,不可否认,在行政刑法中,固有刑法的一般原则被修正以适应行政刑法的特殊性,但这种特殊性并不否定作为其基本性格的刑法性格。因此,应认为行政刑法是作为刑法的特殊部门属于刑法。而且,基于这样的理解,能够对有关国家刑罚权的法律体系作统一的理解。”（四）行政刑法的特征参照目前一些学者的看法,结合我国行政刑法的现状,我认为我国的行政刑法具有如下六个特征:第一,行政刑法具有较强的目的性。任何一个行政法律,都是为了实现某种行政管理目的;也因为如此,才规定对违反行政法规范的行为给予相应的法律制裁;但有的行为严重违反行政法规范,社会危害性很大,仅给予行政处罚还不足以保证行政法目的的实现,于是立法者规定将其以犯罪论处;显然,规定行政犯罪及其刑事责任,正是为了实现行政法的目的,而且这种目的是特定的。第二,行政刑法具有较弱的伦理性。在我国,伦理原则是决定法的面貌和内容的最接近的基础。例如,法与伦理都要求人们遵守公共秩序、尊重社会公德、尊重优良的风俗习惯等等。因此,在许多情况下,人们虽然不懂法,但由于遵守伦理规范,而不至于违反法律。传统刑法或固有刑法与伦理道德的关系更为明显,即传统刑法规范是最起码的4伦理规范,遵守刑法规范,也就遵守了最起码的伦理规范;传统刑法所规定的犯罪,都是违反伦理的行为。在此意义上说,传统刑法具有较强的伦理性。但是,行政刑法规范却不是以伦理道德为基础的,而是基于行政管理的需要;有些行为被行政刑法规定为行政犯罪,但人们可能并不认为这种行为是违反伦理的。例如,某山区,自古以来人们就自由地进行狩猎,没有人认为在此山区狩猎是违反伦理规范的行为。但国家为了保护、发展和合理利用野生动物资源、维护生态平衡,规定禁止在此山区狩猎;并对违反规定情节严重的追究刑事责任。即使有人违反规定狩猎、情节严重构成犯罪,这里的犬们也不一定进行否定的伦理评价。这就说明了行政刑法具有较弱的伦理性。当然,行政刑法的较弱的伦理性又是相对的。这主要表现在,当行政刑法规定行政犯罪以后,经过一段时期,人们会对违反行政刑法的犯罪行为,进行否定的伦理道德评价;行政刑法规范会逐渐被人们接受为伦理道德规范。这样,行政刑法也会逐渐具有较强的伦理性。但这需要经过相当长的时间。这一特点将在文章的第三部分详细论述。第三,行政刑法具有较大的变易性。法律具有相对的稳定性;稳定性的法律有利于公民遵守.有利于维护法律的权威性。但是,法律也具有变易性,同普通刑法相比,行政刑法则具有更大的变易性。这主要有两方面的原因:一方面是因为随着社会的发展,需要进行行政管理的事项不断增加,因而行政法不断增加,其中的行政刑法规范也就不断增加。我国近些年来制定了较多的行政法律,几乎所有的行政法律都设有刑事责任条款,这些刑事责任条款并不都是只重复刑法典的内容,有相当多的条款规定了新的罪状。另一方面,行政犯罪与行政管理活动密切联系,当某一阶段的行政管理活动发生变化时,行政法律与法规的内容,就必然发生变化。于是,原来的某些行政犯罪就可能不具有危害正常的行政管理活动的性质,因而不再是犯罪,反之,某些行为又会因此而成为行政犯罪行为。投机倒把罪内容的变化,就说明了这一点。第四,行政刑法具有较广的散在性。外国行政刑法的渊源,一般是分散于各种行政法中,即使是制定了行政刑法典的国家,也不排斥各种行政法中的行政刑法渊源,因为从现在的情况来看,制定了行政刑法典的国家,也主要限于行政刑法总则,而具体规定行政犯罪的条文仍然散见于各种行政法中,在我国,行政刑法的散在性更为明显。由于行政刑法涉及的范围十分广泛,行政管理活动的内容不断发展,行政刑法的内容经常变化,我国目前不可能制定行政刑法典,只能在刑法典、单行5刑法及各种行政法律中规定行政犯罪及其刑事责任,因此,行政刑法不是指某一法律或法规,而是规定行政犯罪的法律条文的总称。第五,行政刑法具有较多的交叉性。行政刑法与行政法律、法规的关系至为密切,行政法律中的刑事责任条款,是行政法律文件中的一部分,又是行政刑法的一部分,从而使行政刑法具有交叉性。例如,《药品管理法》中的罪刑规范,既是《药品管理法》的一部分,又是行政刑法的一部分。另外,行政刑法与经济刑法的交叉性则更为明显,即某些罪刑规范既是行政刑法的一部分,又是经济刑法的一部分,如关于走私罪、投机倒把罪的罪刑规范等就是如此。第六,行政刑法对刑法典具有较大的依赖性。这是我国的行政刑法与外国行政刑法的一个重要区别。国外通常在行政法律中对行政犯罪直接规定罪名与法定刑,故行政法律中的刑事责任条款对刑法典的依赖性不强,尤其是对刑法典分则的依赖性不强,即离开了刑法典分则,也能直接根据行政法律中的刑事责任条款定罪判刑。而我国行政法律中的刑事责任条款,没有规定独立的罪名与法定刑,其规定的犯罪都是依照或比照刑法典分则的条文定罪判刑的。二、传统刑法的伦理性在前文之中我们提到传统刑法具有较强的伦理性。接下来这部分我将详细介绍传统刑法的伦理性，为讨论行政刑法的伦理性做铺垫。刑法首先是文化的规范,其次才是法律规范,刑法不等同于社会伦理却与社会伦理休戚相关,在一定意义上说,社会伦理是刑法规范的根基。那种主张应剔去刑法的伦理色彩的观点是不足取的。从犯罪、刑事责任和刑罚三个方面考察,刑法的伦理色彩都十分鲜明。只有坚持刑法的伦理品性,才能使刑法真正奠基于公正、合理的基础之上,而不致于丧失其应有的正义性。刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律,是以规制人的行为为内容并处罚犯罪人的法律。道德规范是人们在某种社会关系中应当普遍遵循的行为善恶法则。尽管二者的区别显而易见,但从特定意义上讲,犯罪也是一种不道德的行为;刑事责任只有奠基于道义谴责可能性之上才会具有本质上的合理性;而刑罚作为实现刑事责任的主要手段,也必须体现对犯罪人的道义报应。鉴此,我们认为刑法具有伦理性。离开这一点,刑法就会因正义性的沦丧而失去其应有的合理性。（一）犯罪的伦理性6犯罪的本质特征是行为对社会的危害性。从纯粹的因果关系角度看,对社会造成危害的原因可以是人的行为,也可以是自然现象或者动物,但是,法律规范不是针对自然现象和动物的,法律规范所指的对象只是人。违反法律规定的防止义务时,负有这种义务的人就构成了犯罪并由此导致相应的刑事责任。但是,人的有些行为也是不能为法律所命令或禁止的。具体讲不反映人的主体性的行为就属此类。而这类行为从伦理属性上讲也属于非道德或非伦理行为的范畴。“所谓非道德行为或非伦理行为,就是指既不是由一定的道德意识引起,也不涉及自觉有益或有害社会和