第8章工程索赔与反索赔管理

建设工程合同管理陈云川E-mail:[e-mail]2第8章工程索赔与反索赔管理8.1工程索赔概述8.2工程索赔分类与原因8.3工程索赔程序8.4索赔的计算方法8.5工程反索赔8.6工程索赔争议的解决8.7工程索赔与反索赔案例38.1工程索赔概述1.工程索赔的基本概念工程索赔通常是指在工程建设实施过程中，合同当事人一方对于并非自身过错，而是应由对方承担责任或风险的情况造成经济损失或权利损害时，通过一定的合法程序向对方提出经济补偿和（或）时间补偿的要求。4发生索赔最集中、处理难度最复杂的情况发生在施工阶段，因此，我们常说的工程索赔主要是指工程施工的索赔。引起索赔的原因很多，一般将引起索赔的原因称为索赔事件，又称为干扰事件。5对工程索赔的理解还应注意以下几个方面：（1）工程索赔的性质属于经济补偿行为，而不是惩罚。（2）工程索赔是承发包双方之间经常发生的管理业务，是双方合作的方式，而不是对立的行为。（3）索赔既可要求经济补偿，也可要求工期延长，或两者兼之。（4）工期或费用索赔，必须是合同规定之外的额外工作、新增工程或干扰事件造成的。6工程索赔的特点（1）索赔是双向的。（2）只有实际发生了经济损失或权利损害，一方才能向另一方索赔。（3）索赔是一种未经确认的单方行为。（4）索赔的成败，取决于是否获得了对自己有利的证据。（5）索赔没有固定的模式，没有额定的统一标准。导致索赔的主要因素：合同背景；业主的管理水平；承包人的管理水平。7工程索赔的法律依据（1）《中华人民共和国民法通则》指出：“承发包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定”。《民法通则》进一步规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”，“当事人一方不能履行合同义务的，应当按照合同的约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施”。（2）《中华人民共和国合同法》对工程项目建设过程中的一系列事项的违约和赔偿问题进行了法律规定。88.1.2工程索赔的作用（1）保证合同的实施（2）落实和调整合同双方经济责任关系。（3）维护合同当事人正当权益。（4）促使工程造价更合理。（5）有助于合同双方提高管理素质。98.1.3工程索赔的条件1.客观性确实存在不符合合同或违反合同的干扰事件，它对承包商的工期和成本造成影响，这是事实，有确凿的证据证明。2.合法性索赔要求必须符合工程承包合同的规定。在计算索赔的工期和费用时，必须符合现行的国家规范和规定。如在索赔费用的计算中，必须符合国家规定的工程造价费用构成。3.合理性索赔要求合情合理，符合实际情况；采用合理的计算方法和计算基础。108.2工程索赔分类与原因1.按索赔的合同依据分类合同中明示的索赔；合同中默认的索赔；道义索赔。2.按索赔有关当事人分类承包人与业主之间的索赔；总承包人和分包商之间的索赔；承包人同供货商之间的索赔；业主与供货商之间的索赔。113、按索赔目的分类工期索赔；费用索赔4.按索赔的处理方式分类单项索赔；总索赔。5.按索赔的业务性质分类工程索赔；商务索赔。128.2.2工程索赔原因1.工程索赔的必然性，主要表现：（1）工程项目的特殊性；（2）工程项目内外部环境的复杂性和多变性；（3）参与工程建设主体的多元性；（4）业主负责起草合同；（5）投标的竞争性；（6）不可预见事件的影响。13（1）业主违约；（2）监理工程师指令、通知；（3）合同缺陷；（4）工程变更；（5）施工条件变化；（6）不可抗力事件；（7）其他承包人干扰；（8）国家政策及法律、法规变更。148.3工程索赔程序8.3.1工程索赔的处理原则（1）索赔必须以合同为依据；（2）及时合理地处理索赔；（3）加强主动控制，减少或增加工程索赔；15索赔的原则1、成本费用原则——工程延误2、风险共担原则——不可抗力3、初始延误原则——双方都有过失时甲方未按时提供全套图纸，延误6天乙方机械故障，延误5天计划开工日实际开工日2天16工程索赔程序意向证据资料递交审查通知的准备索赔报告索赔报告业主审查工程师工程师承包人接收处理决定协商补偿17发出索赔意向通知在索赔事件发生后,承包商应在索赔事件发生后的28天内向业主或监理工程师递交索赔意向通知，声明将对此索赔事件提出索赔。索赔意向通知的内容包括：（1）事件发生的时间和情况的简单描述；（2）合同依据的条款和理由；（3）有关后续资料的提供；（4）对工程成本和工期产生的不利影响的严重程度，以期引起监理工程师（业主）的注意。18索赔通知致甲方代表（或监理工程师）：我方希望你方对工程地质条件变化问题引起重视。1、在合同文件标明有松软石的地方未遇到松软石；2、在合同条件未标明有坚硬岩石的地方遇到了坚硬岩石。由于第1条，我方实际施工进度提前。由于第3条，我方实际生产率降低，而引起进度拖延，并不得不在雨季施工。上述施工条件变化，造成我方施工现场设计与原设计有很大不同，为此向你方提出工期索赔及费用索赔要求，具体工期索赔及费用索赔依据与计算书在随后的索赔报告中。承包商：*****年**月**日举例19递交索赔报告发出索赔意向通知后的28天内，承包商应递交正式的索赔报告。索赔报告的内容应包括：事件发生的原因，对其权益影响的证据和资料，索赔的依据，此项索赔要求补偿的款项和工期延长天数的详细计算等有关材料。20监理工程师审查索赔报告监理工程师在收到承包商送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包商进一步补充索赔理由和证据。接到承包商的索赔报告后，工程师应该立即研究承包商的索赔资料，在不确认责任属谁的情况下，依据自己的同期纪录资料客观分析事故发生的原因，依据有关合同条款，研究承包商提出的索赔证据。必要时还可以要求承包商进一步提交补充资料。监理工程师在28天内未予答复或未对承包商作进一步要求，视为该项索赔已经认可。21工程师判定承包商索赔成立的条件为：①与合同相对照，事件已造成了承包商成本的额外支出，或直接工期损失。②造成费用增加或工期损失的原因，按合同约定不属于承包人的行为责任或风险责任。③承包人按合同规定的程序提交了索赔意向通知和索赔报告，22监理工程师与承包商协商补偿不论工程师通过协商与承包商达成一致，还是他单方面作出的决定，批准给予补偿的款额将随下月支付的工程进度款一起支付，延长的工期加到原合同工期中去。如果批准的额度超过合同约定的工程师权限，则应报请业主批准。23监理工程师索赔处理决定在经过认真分析研究，与承包商、业主广泛讨论后，工程师应该向业主和承包商提出自己的《索赔处理决定》。通常，工程师的处理决定不是终局性的，对业主和承包商都不具有强制性的约束力。在收到工程师的《索赔处理决定》后，无论业主还是承包商，如果认为该处理决定不公正，都可以在合同规定的时间内提请工程师重新考虑。如果工程师仍然坚持原来的决定，或承包商对工程师的新决定不满，则可以按合同中商定的争议解决办法处理，提起仲裁或诉讼。24业主审查索赔处理当工程师确定的索赔额超过其权限范围，必须报请业主批准。业主首先根据事件发生的原因、责任范围、合同条款审核承包商的索赔申请和工程师的处理报告，再依据工程建设的目的、投资控制、竣工投产日期要求以及针对承包商在施工中的缺陷或违反合同规定等的有关情况，决定是否批准工程师的处理意见，但不能超越合同条款的约定范围。索赔报告经业主批准后工程师即可签发有关证书。25承包商是否接受最终索赔处理承包商接受最终的索赔处理决定，索赔事件的处理即告结束。如果承包商不同意，就会导致合同争议。268.3.2工程索赔文件1.索赔证据（1）对索赔证据的要求（2）证据的分类索赔中的证据通常可分为如下几类：①干扰事件存在和事件经过的证据。②证明干扰事件责任和影响的证据。③证明索赔理由的证据。④证明索赔值的计算基础和计算过程的证据。①真实性。②全面性。③及时性。④关联性。⑤有效性。27①招标文件、工程合同及附件、业主认可的施工组织设计、图纸、技术规范，工程各种有关设计交底记录、变更图纸、变更施工指令、工程各种会议纪要等。②工程各种经业主或监理工程师签认的签证，工程各种往来信件、业主或监理工程师指令、信函、通知、答复等。③施工计划及现场实施情况记录，施工日志及工长工作日志、备忘录。④工程送电、送水、道路开通、封闭的日期及数量记录，工程停电、停水和干扰事件影响的日期及恢复施工的日期。⑤工程预付款、进度款拨付的数额及日期记录。⑥工程图纸、图纸变更、交底记录的送达份数及日期记录，工程有关施工部位的照片及录像等。⑦工程现场气候记录，有关天气的温度、风力、雨雪等。⑧工程验收报告及各项技术鉴定报告等。⑨工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据，工程会计核算资料。⑩建设行政主管部门发布的工程造价指数、政府发布的物价指数、工资指数，国家、省、市有关影响工程造价、工期的文件、规定等。282.索赔报告（1）对索赔报告的要求索赔事件应是真实的；责任分析应清楚、准确；索赔要求合情合理、有理有据；索赔报告通常很简洁，条理清楚，各种结论、定义准确，有逻辑性。用词既要简单明了，又要婉转。29（2）索赔报告的格式和内容工程索赔文件通常由三个部分构成：①索赔方向对方提出索赔要求的索赔意向通知（或索赔信、索赔函）。②在通知中应简要说明索赔事项、主要索赔理由、索赔要求（费用和工期）等。③索赔报告正文。（1）标题；（2）索赔事件叙述；（3）理由；（4）影响；（5）结论；（6）附件308.4索赔的计算方法工期索赔的处理原则造成工程施工工期延误的原因很多，从工程索赔的角度来讲，重要的是分清工程延误的原因和责任，再根据不同的原因和责任确定工期索赔的处理原则。如果由于非承包商自身原因造成工程延误，在各种施工合同中，通常都规定承包商有权向业主提出工期延长的索赔要求，这是施工合同赋予承包商要求延长工期的正当权利。工期索赔31工期索赔（1）可索赔延误可索赔延误是指非承包商原因引起的工程工期延误，包括业主或工程师的原因和双方不可控制的因素引起的索赔，并且该延误工序或作业一般应在关键线路上。这类延误属于可索赔延误，承包商可提出补偿要求，业主应给予相应的合理补偿。（2）不可索赔延误不可索赔延误是指因承包商原因引起的延误。32根据补偿内容的不同，可索赔延误可进一步分为以下三种情况：①只可索赔工期的延误。这类延误是由业主、承包商双方都不可预料、无法控制的原因造成的延误。对于这类延误，一般合同规定，业主只给予承包商延长工期，不给予费用损失的补偿。但有些合同条件（如FIDIC施工合同条件）中对一些不可控制因素引起的延误，业主还应给予承包商费用损失的补偿。②可索赔工期和费用的延误。这类延误主要是由于业主或工程师的原因而直接造成工期延误并导致经济损失。一般而言，造成这类延误的活动应在关键线路上。③只可索赔费用的延误。这类延误是指由于业主或工程师的原因引起的延误，但发生延误的活动对总工期没有影响，而承包商却由于该项延误负担了额外的费用损失。33工期索赔计算的依据①合同约定的工程总进度计划。②合同双方共同认可的详细进度计划，如网络图、横道图等。③合同双方共同认可的周、月、季进度实施计划。④合同双方共同认可的对工期的修改文件如会议纪要、来往信件、确认信等。⑤施工日志、气象资料。⑥业主或工程师的变更指令。⑦影响工期的干扰事件。⑧受干扰后的实际工程进度。⑨其他有关工期的资料等。34①直接法。有时干扰事件直接发生在关键线路上或一次性地发生在一个项目上，造成总工期的延误。这时可通过查看施工日志、变更指令等资料，直接计算延误的工期，并将这些资料中记载的延误时间作为工期索赔值。工期索赔计算方法35②比例分析法。在实际工程中，若干扰事件仅影响某些单项工程、单位工程或分部分项工程的工期，要分析它们对总工期的影响，可采用较简单的比例分析法。如按造价进行比例分析：已知工程合同总造价、受干扰部分工程造价及该干扰部分延误时间：受干扰部分工程造价工期索赔＝×受干扰工程合同总造价部分工期延误时间工期索赔计算方法36③网络分析法。网络分析法是通过分析干扰事件发生前后的施工网络