第8章 工程索赔与反索赔管理

第8章工程索赔与反索赔管理工程索赔概述•工程索赔的基本概念–工程索赔是在工程建设实施过程中，合同当事人一方对非自身过错，而是应由对方承担责任或风险的情况造成经济损失或权利损害时，通过一定的合法程序向对方提出经济补偿和（或）时间补偿的要求–索赔的性质•工程索赔性质属于经济补偿,而不是惩罚,并不一定存在法律的因果关系•工程索赔是承发包双方之间经常发生的管理业务,是合作方式,而不是对立行为•索赔可是经济补偿,或工期延长,或两者兼有•索赔的工期或费用,必须是合同规定之外的,不应是合同中已经包含的工期或费用•工程索赔的特点–索赔是双向的，不仅承包人可以向发包人索赔，发包人同样可向承包人索赔–只有实际发生了经济损失或权利损害，一方才能向另一方索赔–索赔是一种未经确认的单方行为–索赔的成败取决于是否获得对自己有利的证据–索赔没有固定的模式，没有统一标准•工程索赔法律依据–《中华人民共和国民法通则》–《中国人民共和国合同法》•工程索赔的作用–保证合同的实施–落实和调整合同双方经济责任和关系–维护合同当事人正当权益–祝使工程造价合理–有助于合同双方提高管理素质•工程索赔条件–客观性–合法性–合理性工程索赔分类与原因•按索赔的合同依据分类–合同中明示的索赔•有文字依据–合同中默认的索赔•按某些条款推论有关依据–道义索赔•合同内外都无依据,业主从道义上给予补偿•按索赔有关当事人分类–承包人同业主之间的索赔–总承包人和分包人之间的索赔–承包人同供货商之间的索赔–业主与供货商之间的索赔•按索赔目的分类–工期索赔–费用索赔•按索赔的处理方式分类–单项索赔–总索赔•按索赔的业务性质分类–工程索赔:涉及施工条件或技术和施工范围等–商务索赔:涉及物资采购、运输和保管等事项•工程索赔的必然性–工程项目的特殊性–工程项目内外部环境的复杂性和多变性–参与工程建设主体的多元性–业主负责起草合同–投标的竞争性–不可预见事件的影响•工程索赔的原因–业主违约–与监理工程师指令和通知有关–合同缺陷–工程变更–施工条件变化–不可抗力事件–其他承包人干扰–国家政策及法律和法规变更工程索赔程序•工程索赔的处理原则–索赔必须以合同为依据–及时合理地处理索赔–加强主动控制，减少或增加工程索赔•工程索赔程序–发出索赔意向通知–递交索赔报告–监理工程师审查索赔报告–监理工程师与承包人协商补偿–监理工程师索赔处理决定–业主审查索赔处理–承包人是否接受最终索赔处理•工程索赔文件–索赔证据•对索赔证据的要求：真实性、全面性、及时性、关联性、有效性•证据分类–干扰事件存在和事件经过的证据–证明干扰事件责任和影响的证据–证明索赔理由的证据–证明索赔值的计算基础和计算过程的证据•常见的索赔证据类型–招标文件、合同及附件、施工设计、图纸、技术规范等–经业主或监理工程师签认的签证、信件、工程师指令等–施工计划及现场实施情况记录、施工日志及工长工作日志–工程送电、送水、道路开通、封闭日期、停电停水日期–工程预付款、进度款拨付日期记录–工程图纸、变更、交底记录的送达份数即日期记录，照片–工程现场气候记录–工程验收报告及技术鉴定报告–工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等凭据–行政主管部门有关规定–索赔报告•对索赔报告的要求–索赔事件是真实的–责任分析清楚和准确–索赔要求合理（有根有据）–索赔报告简洁、条理清楚、有逻辑性–索赔报告简明委婉•索赔报告的格式–索赔方向对方提出索赔要求的索赔意向通知–在通知中应简要说明索赔事项、主要索赔理由和要求–索赔报告正文•索赔报告的格内容–标题–索赔事件叙述：工程部位、时间、原因、经过等–理由：索赔依据（法律依据和合同条款规定）–影响：事件对索赔方的影响–结论：损失大小、补偿金额和工期–附件：有关证明文件，详细计算书索赔的计算方法•工期索赔（一般是承包人提出）的目的–根据合同条款规定，免去或推卸自己可能承担的误期赔偿费的责任–确定新的工程竣工期及其相应的维修期–确定与工期延长有关的索赔费用•如由于工期延长而产生的人工费、材料费、机械费、分包费、现场管理费、总部管理费、利息、利润等额外费用•工期索赔的处理原则–按施工合同文本规定，可延期原因包括•发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件•发包人未能按预定日期支付工程预付款、进度款•工程师未按合同约定提供所需指令、标准•设计变更和工程量增加•一周内非承包人原因停水电气造成停工累计超8小时•不可抗力•专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况–承包人的可索赔延误和不可索赔延误•可索赔延误–只可索赔工期的延误–可索赔工期和费用的延误–只可索赔费用的延误•不可索赔延误–承包人原因造成的延误•工期索赔计算依据–合同约定的工程总进度计划–合同双方共同认可的详细进度计划，如网络图–合同双方共同认可的周、月、日实施计划–合同双方共同认可对工期的修改文件，如会议纪要信件–施工日志，气象资料–业主或工程师的变更指令–影响工期的干扰事件–受干扰后的实际工程进度–其他有关工期的资料•工期索赔的计算方法–直接法：通过查看施工日志、变更指令直接计算–比例分析法：针对受影响的单项或分项工程•工期索赔＝受干扰部分的工程造价×受干扰部分工延误／工程合同造价例：在某工程施工中，业主推迟办公楼工程基础设计图纸的批准，使该单项工程延期10周。该单项工程合同价为80万元，而整个工程合同总价为400万元。则承包商提出工期索赔＝80×10周／400万＝2周–网络分析法•通过分析干扰事件发生前后网络计划值差异而计算工期索赔–例：合同工期55天，因业主缘故A延期6天，E延期4天213456A,12B,14C,15D,19E,20F,22213456A,18B,14C,15D,19E,24F,22L=55天L=57天工期补偿＝57-55=2天•费用索赔–费用索赔的含义–费用索赔的特点•费用索赔的成功与否关系到承包商的盈亏、业主的建设成本，因此双方分歧较大•费用计算比索赔资格或权利的确认更复杂，无统一计算方法，是费用索赔中一项困难的工作•在实践中常常许多干扰事件交织在一起，成本增加和工期延误原因很难清楚准确划分，费用很难准确的计算出来，双方往往有很大分歧•我国规定索赔费用构成–直接费•直接工程费，包括人、工材料费和设备使用费•措施费：为完成工程项目施工的非实体项目的费用–间接费•规费：政府和有关权力部门规定必须交纳的费用•企业管理费：施工企业组织施工和经营管理所需费用–利润–税金–其他：利息和分包费•按国际惯例索赔费用的构成–直接费：人工费、工材料费和机械设备费–管理费：施工现场管理和公司总部管理两部分–利润及其额外费•费用索赔计算–计算原则•实际损失原则：以补偿实际损失为准•合同原则：符合合同规定•合理性原则：符合会计核算原则，工程惯例•充分准备好全部计算资料•费用索赔计算方法–总费用法•索赔费用＝实际总费用－投标报价预算费用•一般当分项法难以采用时，才使用总费用法–分项法•按每个或每类索赔事件所引起损失的费用项目分别计算索赔值•将各索赔项目的索赔值汇总，得到总费用索赔值工程反索赔•工程反索赔概述–反驳或防止对方提出索赔，不让对方索赔成功或全部成功–完整的索赔管理应该包括索赔和反索赔两方面–反索赔意义•减少或预防损失的发生•既鼓舞管理人员，又利于整个工程的施工和管理•既可免于损失，有可发现新索赔机会，变守为攻•会促进和提高管理工作的水平•反索赔基本内容–防止对方索赔–反击或反驳对方的索赔•反索赔的步骤–索赔要求或报告的时限性–索赔事件的真实性–干扰事件原因责任分析–索赔理由分析–索赔证据分析–索赔值审核•索赔争议概述•争议的解决方法–按我国《合同法》规定，当事人可以通过和解或调解解决合同争议–当事人不愿意和解或调解的，可提出仲裁申请–仲裁无效或没有提出仲裁的，可向法院起诉工程索赔争议的解决–和解–调解–仲裁–诉讼–和解•分清责任•坚持原则•及时解决•把握技巧–调解•调解种类–人民（民间）调解–行政调解•调解注意问题–实事求是，查清原因–分清责任，依法调解–协调说服，互谅互让–及时调解–仲裁（公断）：交于仲裁机构作出判断•特点–体现当事人的意思自治–专业性–保密性–裁决的终局性•仲裁程序–申请和受理–组成仲裁法庭–开庭和裁决–执行–诉讼：请求人民法院行使审判权•特点–程序和实体判决严格依法–当事人在诉讼中对抗的平等性–二审终审制–执行的强制性•FIDIC施工合同条件争端的解决–FIDIC规定的解决争端程序•提交工程师确定–不论承包人还是业主提出索赔•提交争端裁决委员会决定–收到提交的争议文件后84日内作出合理裁决•双方协商–不满意或裁决委员会84日内没有作出裁决，在词期限后28日内再次提交仲裁，仲裁机构收到申请后56日内开始审理•仲裁–争端裁决委员会•争端裁决委员会的组成–签订合同时双方协商提名组成裁决委员会（1或3名成员）•争端裁决委员会的性质–非强制性，但有法律效力，相当于我国合同争议的调解•裁决委员会的工作–不常驻工地，但需定期现场考察和了解潜在问题•裁决委员会成员的义务–中立，不从某一方获得利益，不得在某一方任职–争端裁决程序•接受申请：收到文件后84日内作出裁决•调查•召开听证会•调解合同争议并作出决定–争端的仲裁•在争端裁决委员会的裁决作出后56日才开始审理•当事人在仲裁和诉讼中只能选择一种解决方法•国际上规定仲裁机构的裁决是终局性的，但无强制执行权（需经申请通过法院强制执行）•工程索赔与反索赔案例–合同依据索赔的案例–索赔意向通知案例–费用索赔案例－1–费用索赔案例－2–反索赔案例•道义索赔案例：•1、合同分析–合同条件中关于工程变更的条款为：“……业主有权对本合同范围内的工程进行他认为必要的调整。业主有权指令不加代替地取消任何工程或部分工程，有权指令增加新工程……但增加或减少的总量不得超过合同额的25%。这些调整并不减少乙方全面完成工程的责任，而且不赋予乙方针对业主指令的工程量的增加或减少任何要求几个补偿的权利。”–在报价单中有门窗工程一项，工作量10133.2平方米。对工作内容承包商的理解（翻译）为“以平方米计算，根据工艺的要求运进、安装和油漆门和窗，根据图纸中标明的规范和尺寸施工。”即认为承包商不承担门窗制作的责任。对此项承包商报价仅为2.5LE(埃磅)每平方米.而上述的翻译“运进”市不对的,应为“提供”，即承包商承担门窗制作的责任，而报价时没有门窗详图。如果包括制作，按照当时的正常报价应为130LE(埃磅)每平方米。–在工程中，由于业主觉得承包商门窗报价很低，则下达变更令加大门窗面积，增加门窗层数，使门窗工作量达到25090平方米，且大部分门窗都有板、玻璃、纱三层。•2、承包商的要求–承包商以业主扩大门窗面积、增加门窗层数为由要求与业主重新商讨价格，业主的答复为，合同规定业主有权变更工程，工程变更在合同总额25%范围之内，承包商无权要求重新商讨价格，所以门窗都以原合同单价支付。•对合同中“25%的增减量”是合同总价格，而不是某个分项工程量，例如本例中尽管门窗增加了150%，但墙体的工程量减少，最终合同总额并未有多少增加，所以合同价格不能调整。实际付款必须按实际工程量乘以合同单价，尽管这个单价仅为正常报价的1.3%。•承包商在无奈的情况下，与业主的上级接触。由于本工程承包商报价存在较大的失误，损失很大，希望业主能从承包商•实际情况及双方友好关系的角度考虑承包商的索赔要求。最终业主同意：•（1）在门窗工作量增加25%的范围内按原合同单价支付，即12666.5平方米按原价格2.5LE(埃磅)每平方米计算。•（2）对超过的部分，双方按实际情况重新商讨价格。最终确定单价为130LE(埃磅)每平方米，则承包商取得费用赔偿：•（25090－10133.2×1.25)×(130－2.5)•=12423.5×127.5•=1614978.75(LE)•3、案例分析•（1）这个索赔实际上是道义索赔，即承包商的索赔没有合同条件的支持，或按合同条件是不应该赔偿的。业主完全从双方友好合作的角度出发同意补偿。•（2）翻译的错误是经常发生的，它会造成对合同理解的