经济法总论经济法的地位

CompanyLogo第四章经济法的地位教学目的及要求在了解一般理论的基础上，通过对西方市场经济国家经济法和我国经济法在产生、发展中依存的政治、经济、文化、历史环境的辩证分析，理解、掌握我国经济法的地位。CompanyLogo第四章经济法的地位法域、法部门及相互关系经济法地位的基本认识法律部门划分传统理论的反思与批判从经济法与民商法的关系认识经济法地位从经济法与行政法的关系认识经济法地位法域、法部门及相互关系1、法域法域是大陆法系所强调的对法律最基本的分类，也即在一国法律体系中某些根本性质相同的法律组成的法律领域。法域理论的意义是实现法律的基本分类，以指导立法、执法、司法及法律适用者判断法律的属性，建立起基本归属性的思维。法域的问题，需追根溯源，回溯到罗马法时期最早的公私法划分。近代大陆法系承袭了公私法的二元划分这一理论，作为建立其法律制度的基础；英美法系向来缺失对法律的公、私法界分。随着法律社会化的不断推进，公私法的简单划分其局限性越来越大，存在着对于公私法划分的否定观点。否定公私法划分的趋势越来越明显。CompanyLogo法域、法部门及相互关系2、法律部门法律部门是大陆法系某些国家以及前苏联、中国所强调的对法律的分类，也即在一国法律体系中某些具有同质性的法律规范组成的法群。法律部门理论的意义是实现法律的精确分类，以指导立法、执法、司法及法律适用者判断法律的属性，建立起系统性的思维。法律部门划分的“标准”，在我国法学界有某种程度的“共识”，即要判断某一类法律是否独立法律部门，主要看其有没有相对独立的调整对象和调整方法。依据这种标准，传统意义上的基本法律部门是民法、行政法、刑法，以及与之对应的三个诉讼法。而人们对经济法是否为独立法律部门，则因其在调整对象和方法上的某种“游移”而有分歧。CompanyLogo法域、法部门及相互关系3、法域、法部门的相互关系大陆法系国家普遍认同法域划分，但并不是普遍强调法律部门划分。在强调法律部门划分的大陆法系国家，法域是法律部门的上位概念。如民法是归属于私法法域的法律部门，行政法是归属于公法法域的法律部门。在前苏联和中国长期以来不认同法域划分，但强调法律部门的划分，将法律部门直接作为一国法律体系的下位概念。CompanyLogo经济法地位的基本认识1、经济法在法域中的地位公私法划分存在着局限性，基于此，法域理论的发展——第三法域的观点提出。日本学者桥本指出：在个人与国家各自的领域之间，已经形成了以社会为过渡体的一个独立存在于其他法域的独特法域。金泽良雄则在“三分说”基础上提出了自己的见解：经济法正是跨于公法、私法两个领域，并产生着两者相互牵连以至相互交错的现象。而此种观点基本成为我国经济法学界的通说。经济法地位的基本认识有的学者进而提出了“第三法域”——社会法的概念。随着社会经济的发展和社会法部门的兴起，传统公法、私法二元结构的理论体系已经被公法、私法和第三法域新构架所替代。因为经济法既不完全属于公法，也不完全属于私法，而公法、私法是独立的两大法域，所以经济法属于全新的第三法域。关于第三法域，有的学者认为其即是经济法，也有认为其指的是社会法。第三法域一般指的是社会法域，经济法是从社会法中独立出的一个法律部门，从法域的角度讲，经济法作为一个部门法被包含在社会法法域中。CompanyLogo经济法地位的基本认识2、经济法是否具有独立的法律部门地位经济法学界反对片面地理解法律部门划分的“标准”，将其客观化、绝对化。法律的分类，是人们对法律的主观认知，某一类法律，只要其是某些具有同质性的法律规范组成，有共同的法律宗旨、理念、原则，有相同或近似的法律规则、技术，有紧密的内在联系，它们就具有理论与实践相对独立性的价值。在中国的法律体系中，经济法是一个重要的、独立的法律部门。法律部门划分传统理论的反思与批判我国多数学者认为，划分法律部门的标准有两个：其一为法律调整的对象，即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类；其二为法律调整的方法，即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类。其中，法律调整对象是划分法律部门的主要标准，而在靠这一标准不能说明为什么一个法律部门调整不同性质的社会关系（如刑法部门）或同一性质的社会关系要由不同法律部门调整（如所有权关系同时受宪法、民法、刑法调整）时，则借助调整方法这一辅助性标准。CompanyLogo法律部门划分传统理论的反思与批判比如刑法虽调整各种社会关系，但以刑罚制裁方法为特征，所以刑法仍不失为一个独立的部门法。简而言之，传统法律部门划分标准是法律调整对象和法律调整方法的二元标准，并且是“以社会关系的性质为主.以法律的调整方法为辅”的部门法划分标准。但这种部门法划分理论自身存在诸多缺陷，主要体现在：其一，“调整对象和调整方法”二元标准实际上是对同一法律体系的划分采取了多重标准。这种做法本来就是违背逻辑学中的“同一次划分的标准必须统一”的规则，在逻辑上犯了“多标准交叉划分”的错误。CompanyLogo法律部门划分传统理论的反思与批判其二，用部门法划分的传统理论作标准，很多新兴法律的部门法地位都难以确定。这一标准对民法、刑法、行政法三大传统部门法的划分可以说没有什么问题，然而对于如经济法、环境保护法，社会保障法，教育法，卫生法等对新生法律领域解释乏力，依该标准很难判断其部门法地位。以环境法为例，既涉及到平等主体之间的关系（如环境侵权）又涉及到环境行政管理部门与相对人之间的管理与被管理的关系。并且环境保护法所运用的调整方法也不是单一的，仅从法律责任的角度，其责任形式就包括了民事、行政及刑事责任诸种。如果以传统法理的立场审之，环境法、经济法这些新兴法律部门都生来就身份模糊，地位难于确定。CompanyLogo法律部门划分传统理论的反思与批判其三、这一标准片面强调法律部门划分的客观性，并将其绝对化。法的形成要遵循客观规律，就此而言，法律部门的形成具有客观性。但是，法律部门的划分绝非只有客观性，更不应将其绝对化。就法律部门的划分来说，则必须强调法学家的主观能动性。其实法律的体系及其部门划分，正是法学家对法分门别类进行研究，以利于立法、司法和学术的结果。CompanyLogo法律部门划分传统理论的反思与批判因此，法律部门划分的传统理论难以自圆其说，该理论缺乏对现实的解释能力。不少法学学者对此也提出了质疑，并提出了新的法律部门划分理论。其中，史际春教授提出了法律部门划分的“主客观统一、主观主导说”。史际春先生认为，就法的调整对象而言，虽然其仍然是法律部门划分的客观标准和依据，但对法律部门划分具有决定意义的是法的调整对象所包含的具体社会经济内容的差异，而不再是决定法律调整手段差异的社会关系之抽象性质不同。CompanyLogo法律部门划分传统理论的反思与批判必须抛弃旧的框框，按主客观一致，以主观为主导的指导思想，重新来确定法律部门的划分标准。即法律部门的产生和存续必须具备主客观两方面的条件，其中主观方面是主导性的。所谓客观方面，是指社会环境业已造就出具有某种特性的客观社会关系和相应的法律关系领域，才可能形成相应的法律部门；所谓主观方面，是指一个法律部门的形成，有赖于法学家对某类法律规范及其与客观基础间的关系进行解释，以及法学界和社会对某种解释的普遍认同。CompanyLogo法律部门划分传统理论的反思与批判这种观点极具现实意义，确立主观性占主导地位的法律部门划分标准，可以解决以往的划分不能解决的问题。按照该学说，当客观上出现了某种新的社会活动领域，如国家对生产、流通进行直接干预或介入，而不再仅对其作外部的行政管理，或者既有的社会活动领域如教育、卫生等的重要性大大提高，以至国家法律按一定的宗旨对由该活动所产生的各种社会关系进行统一调整的时候，对相关法律法规之结合，就不妨称之为“法律部门”，因此、经济法、环境法、教育法、卫生法、劳动与社会保障法等成为一个独立法律部门也就不是一件“大逆不道”的事情。CompanyLogo法律部门划分传统理论的反思与批判当然，法的部门划分是相对的，具有一定的模糊性，同一个立法或法规基于不同的调整角度和研究立场，亦不妨在不同的法的部门之间有所交叉、重叠。如“产品质量三包规定”既是有关合同标的物瑕疵的民法规范、又是市场管理和消费者保护的经济法规范。事实上，司法实践中法律适用过程中并不过分强调具体立法或法规的法律属性及其法律部门的归属。如土地使用权出让合同纠纷。CompanyLogo土地使用权出让合同土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》。。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律规定，结合民事审判实践，就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。。CompanyLogo从经济法与民商法的关系认识经济法地位（一）民法、商法的界定1、传统民法作为私法的普通法，以自由与秩序和谐为其主要价值目标，以规定民事主体从事有关民事法律行为应遵循的人格权、财产权等民事基本制度。现代民法呈现边缘化、社会化趋势，自身做了局部修正，但其本质属性未从根本上撼动，因而呈现出一定的矛盾性。今天的民法，对日新月异经济发展的适用度、解释力有所下降。从经济法与民商法的关系认识经济法地位2、商法作为私法的特别法，是商品经济发展的产物，为了促进商品经济的发展，以效率为其主要价值目标，规定商品交易中商事主体从事商行为应遵循的公司、合伙、票据、保险、破产等制度。现代商法的内容急剧扩张，逐渐融入大量国家管制的内容，其边界逐渐模糊。大陆法系各国民法与商法的关系存在着民商合一与民商分立的区别。民法、商法在表现形式上，是民商合一还是民商分立，涉及的是立法技术问题，它不影响民法和商法与经济法的本质区别。从经济法与民商法的关系认识经济法地位（二）经济法与民商法的区别1、产生的背景根源及特性不同近代民法是顺应大陆法系国家市民社会个体利益自由与秩序和谐的需要而产生的。具有一定的体制超越性和中立性，因而大陆法系各国民法制定的各种规则、制度有一定的相互借鉴性。但由于大陆法系各国社会经济基础不同，各国民法也有相当大的民族性、地域性。商法是适应商品经济发展的需要而产生。其旨在提高商品交易的效率、保障商品交易的安全、促进商品经济的发展。商法制定的动力很大一部分源于国际性、区域性统一贸易规则建立的需要，因而有较强的国际性和通用性。从经济法与民商法的关系认识经济法地位经济法是适应市场经济发展到垄断时期的需要而产生。其旨在消除市场弊害，修弥市场缺陷，维护市场经济的公平竞争，扶持经济弱者。经济法制定的动力部分源于国际性的压力，但主要源于本土的迫切要求。2、在国民经济发展中各自的角色不同民商法对商品经济、市场经济的产生、发展起基础和促进的微观调节作用。经济法对市场经济（商品经济的社会化）的发达、完善起维护、保驾护航的宏观调节作用。从经济法与民商法的关系认识经济法地位3、各自的价值理念与基本原则不同传统民法以个体利益为本位，以自由、秩序、自主、和谐，私权神圣、私法自治为价值理念，以抽象主体之间人格独立、身份平等，私权神圣、权利保护，意思自治、契约自由，自己负责、过错责任为基本原则。现代民法对其基本原则做了某些修正，加入“公序良俗”和“诚实信用”原则，以回应法的社会化要求，但其本质属性未从根本上撼动，因而呈现出矛盾性。从经济法与民商法的关系认识经济法地位商法以商人团体利益为本位，为了效率、秩序、机会均等的价值理念，以商主体法定、确认保护盈利、促进交易简便快捷、维护公平交易、保护交易安全为基本原则。经济法以社会整体利益为本位，以