认真对待认真对待司法经验上的应用

AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering认真对待司法经验上彭世忠李秋成【摘要】民事诉讼《证据规定》第64条第一次以司法解释的形式，明确规定了法官在没有法律规定，或者法律规定不明的情况下，运用日常生活经验进行自主判断的权力，为法官的“无法”司法提供了制度依据。而法官的自由裁量离不开司法经验，广义的司法经验是泛指司法实践活动中逐渐形成和积累的关于法、法律和案件纠纷处理方面的知识和技能，是整个司法实践活动中形成的司法职业共识。狭义的司法经验则仅指法官个人在司法实践活动中的心得和体会，以及逐渐积累的知识和技能。在成文法背景下，司法经验的功能主要体现在法官的事实审理过程，具体地讲，司法经验在司法认知、事实推定、法律和证据选择、证据判断和证据采信等方面具有重要作用。因此，应当重视司法经验，并且在司法实践中合理利用司法经验;同时为防止司法自由裁量权的滥用，将司法经验的使用限制在合理的制度允许的范围内。最高人民法院于2002年颁布施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵守法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判决的理由和结果。”最高人民法院将此条内容归结为“法官依法独立审查判断证据原则”，而将其中的“日常生活经验”归结为“经验法则”[1]。本条规定的指向是法官在审查判断证据时的独立性和法官审查判断证据的方法和原则，对此显然无可非议。但这里涉及依法和运用日常生活经验的关系问题，运用逻辑推理和日常生活经验的关系问题，特别是在司法审判过程中如何理解、把握和运用日常生活经验，抑或上升到理论高度如何对司法经验进行理性认知和逻辑把握等问题，笔者拟略陈管见。一、从经验主义到司法经验经验主义的哲学思潮发端于17-18世纪。由于当时自然科学的发展取得了举世注目的突出成就，主要靠通过实验和数据分析来观察和分析事物的自然科学方法就逻辑地为社会科学研究者所借鉴。在哲学研究方面，一些哲学家甚至认为，直接的经验观察是惟一可靠的认识方法。经验主义的鼻祖是大思想家培根，其主要代表人物包括培根、霍布斯和洛克等。培根是近代归纳法以及实现逻辑在科学研究程序中组织化的创始人，其哲学根基是经验主义。培根认为：“人们若非发狂，一切自然的知识都应该求助于感觉”[2]。培根轻视数学，对数学中的基本方法演绎法也是深恶痛绝，并且称之为“剧场幻象”。霍布斯认为感觉是外部事物作用于我们感官的结果，人类的全部知识都是由感官所提供的，他也把由理性推理出来的概念称为有害的幻象。洛克在谈到人类知识的来源时论述道：“对此我用一语来回答，从经验：我们的一切知识都在经验里扎着根基，知识归根结底由经验而来。”[3]既然我们只能借助观念进行思考，而观念又都来自于人们的观察和对经验的总结，所以我们的任何知识都因经验而可得。经验主义在法律领域的影响是巨大的，立法者可以依据其理性而制定完备无缺的法典的神话被打破了，取而代之的判例法成为法律的主要渊源之一，归纳法在法律中得到了广泛的运用。既然人们的知识只能来自于经验，而司法又是法律运作过程中与实践联系最为紧密的部分，那么，司法必然离不开司法经验。经验主义的观点被后来的法哲学家广泛采纳和运用，受其影响最大的是法社会学家或社会法学派。法社会学是研究法和社会关系的学科，是法学和社会学相结合的产物。在研究方法上，法社会学包括理论法社会学和经验法社会学两个层次。理论法社会学的方法论主要由其社会哲学基础决定，包括人类学(习惯)理论，结构功能主义理论，冲突理论，行为主义理论，互动理论，亚文化理论等。经验法社会学主要指一系列社会学研究方法，如实验、调查、观察和运用统计资料等[4]。可见，从研究方法上看，法社会学特别是经验法社会学是以眼见为实的观察为基础的，观察是法社会学研究和揭示对象本质的一般方法，其本质是经验性的，是对这些经验的系统总结，它的概念、理论不是预先假定，因此，它是一种明显的“客观”的科学，是一种关于法和法律的与“先验”或“超验”对应的“经验之学”[5]。法社会学在美国称为现实主义法学派或者社会法学派，其代表人物是卡多佐和霍姆斯。卡多佐认为，司法过程既包括创造的因素又包括发现的因素。法官必须经常对相互冲突的利益加以权衡，并在两个或者两个以上可供选择的在逻辑上可以接受的判决中做出抉择，在做出这种抉择时，法官必定会受到其自身的本能、传统的信仰、后天的信念和社会需要的观念的影响。卡多佐指出：法官“必须平衡他所具有的各种因素——他的哲学、他的逻辑、他的类推、他的历史、他的习惯、他的权利意识，以及其他等等，并且随时予以增减，尽可能明智地确定何者应具有更重要的意义”[6]。霍姆斯同卡多佐一样强调演绎逻辑在解决法律问题方面的限度，但是更加轻视逻辑推理在审判中的作用。他在其著名的《普通法》中写道：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。可感知的时代必要性、盛行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉知识(无论是公开宣称的还是无意识的)，甚至法官及其同胞所共有的偏见等等，所有这一切在确定支配人们所应依据的规则时，比演绎推理具有更大的作用。法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史，因此不能认为它只包括数学教科书中的规则和定理”[7]。可以看出，社会法学派是彻底的规则怀疑论和事实怀疑论者，认为法官的审判活动是充满主观的个性化过程，演绎推理式的理性活动是无关紧要甚至微不足道的，而经验是法律和司法的灵魂和生命。然而，法律毕竟是充满理性的。在经验主义大行其道的同时，理性主义的阳光也在普照。理性主义发源于欧洲，其鼻祖是法国的笛卡儿，代表人物包括荷兰的斯宾诺莎和德国的莱布尼茨等。理性主义的基本观点是只有理性才具有实在性，不承认感性认识的实在性，从而理性才是惟一可靠的认识方法。与经验主义的鼻祖培根的背景不同，笛卡儿本身就是数学家，因此对数理逻辑特别推崇。笛卡儿认识论的核心体现在“我思故我在”这句他认为是其探究的哲学中的第一原理的名言中，其基本观点是认为，一切来源于经验观察的知识都是靠不住的，当然应当予以抛弃。斯宾诺莎强调逻辑推理在人类理性中的重要作用，认为一切事物都受到一种绝对的逻辑必然性的支配。莱布尼茨认为，“法学与数学、逻辑学、形而上学、伦理学、神学一样，属于必然真理，这些学科的特点在于可以由理性自身来确定真理性，而不用参照具体的外在存在。”[8]可以看出，理性主义就是主张张扬理性，主张科学精神，强调意识形态的作用和人类支配自然的能力。理性主义哲学对19世纪法国的法典编纂运动产生了主要影响，是西方社会严格规则主义的法制体系的哲学基础。理性主义的哲学思想反映在法律领域就是对立法者能力的过分夸大，立法者不仅具有最强的归纳和表达能力，而且对未来能够进行最合理的预期，对法律能够进行完美的建构。司法者必须通过演绎法等逻辑推理的方式来实现立法意图，法官是机械的执法者，也无须发挥主观能动性。应当认为，理性主义和经验主义的法哲学观点都有其合理成分，又都存在不足之处。经验主义为认识司法经验提供了思想基础，是普通法系判例法的根本，特别是在发挥法官在司法审判中的主观能动性方面有重要意义。理性主义是大陆法系成文法发达的理论根源，在主张严格依法和严格执法、克服法官随意性和审判恣意方面有积极意义。特别是在强调逻辑推理在司法审判中的作用方面，与审判实践的基本规律相符。但是，两种法哲学理论又都有不足，过分强调经验而忽视理性，或者过分强调理性而忽视经验，都会违背司法审判的客观规律。我国民事诉讼《证据规定》第64条的规定首先强调了严格依照法律，同时又要求遵守法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，独立地进行证据审查判断，体现了依法性和灵活性并重的原则。同时，本规定将逻辑推理和经验法则这两个看似对立的司法方法结合起来规定，具有相当的合理性和现实意义。特别应当指出的是，《证据规定》第一次以司法解释的形式，明确规定了法官在没有法律规定，或者法律规定不明的情况下，运用日常生活经验进行自主判断的权力，为法官的“无法”司法提供了制度依据。二、法官自由裁量与司法经验为什么审判实践中需要司法经验?这个问题与法官自由裁量权问题息息相关。法官是否应当享有自由裁量权?除了绝对理性主义要求下的严格规则主义主张法官只能是“自动售货机”(孟德斯鸠语)，因而否定法官自由裁量权外，人们对这个问题的回答一般都是肯定和支持的。但是由于对法官自由裁量权概念的理解不同，两大法系对法官自由裁量权的范围、条件和方式又有所区别。英美法系认为法官自由裁量权是：“酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应当是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官的权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力”[9]。可以看出，英美法系的法官自由裁量权比较宽泛，既包括法官造法，又包括法官解释和酌情运用法律、随机处理纠纷的权力。这是与英美法系的判例法传统分不开的。大陆法系则一般认为，法官自由裁量权是指“法官裁判的度量，是法官在审判活动中，发挥主观能动作用，选择、适用法律和司法解释，对具体的案件做出评价判断，并做出处分的裁判自由度”[10]。大陆法系的法官自由裁量权范围仅限于在具体案件中选择、适用法律和司法解释，不包括法官造法权和司法解释权。这是大陆法系的成文法传统强调立法的作用、司法过程中法官只能严格依法的法律原则要求所使然。为什么法官享有自由裁量权，法官自由裁量权的依据何在?在普通法系，法律基本上是法官司法而形成的体系和原则，法官享有自由裁量权自然是顺理成章。在成文法国家，法官享有自由裁量权则是基于如下理由：第一，法律规范的概括性、模糊性。法律规范是由概念、规则和原则组成的行为规范，其基本要求是规范的明确性和具体化，以便于民众和司法者准确把握立法意图，从而准确地根据法律规划和实施自己的行为。但是，法律规范是由具体的语言来表达的，语言的具体含义往往因为情景不同而发生变化。按照分析法学派代表人物哈特的“开放文本”理论，任何语词和概念都有核心意思，同时又都具有边缘意思，一个语词的核心意思应当是明确的，但是在边缘地带，该词的意思则会产生模糊的灰色地带，由语词组成的法律条文就会相应地产生模糊意思。正如梁慧星研究员在谈到合同法解释时所举例的，对“还欠款5万元”如何理解?是归还已经欠下的款项中的5万元呢，还是归还后还欠剩余款项5万元，就很容易产生歧义。这里有一个法律规范的语境含义的问题，抽象的法律语言只有在具体的语境中才会具有明确的含义，这就需要法官发挥自己的主观能动性去理解和把握，而不能进行“自动售货”。第二，法律规范的预测性。法律是对现实生活的规范总结，人们根据法律的规定，就可以预期自己应当如何行为，也可以预期司法者将如何处理纠纷。但是社会生活是变动不居的，人民的生命和财产实际上被托付于“凝固的智慧”(指法律，亚里士多德语)的状况反映了法律稳定性的要求，这种法律稳定性同时必然使法律处于落后于人民生活实践的境地，法律的预测功能无法有效地发挥。而法官的职业责任要求法官不能拒绝裁判，“无法”司法在所难免。第三，法的空缺结构。即使立法者可以制定完美无缺的法律规范，但是当法律适用于具体的案件时，都需要法官去选择适用。哈特将这种立法和司法之间的连接带称为法的空缺结构。法的空缺结构与法律规范的模糊性问题息息相关，但是哈特提出法的空缺结构的概念主要是为了强调法官在司法过程中进行二次选择的重要性。他指出：“不同的法律制度，或同一法律制度在不同时期，可能若明若暗地忽视或承认把一般规则适用于特殊情况时做出附加选择的需要”[11]。第四，立法中的问题。立法者是人不是神，不可能预见一切可能发生的情况并据此设定人们的行为方案，尽管他们竭尽全力，仍然会在法律中留下星罗棋布的缺陷和盲区，从这个意义上讲，任何法律规范都是千疮百孔的。而法制不统一或者立法权多部门或者多组织