论TRIPS协议义务

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论TRIPS协议义务张乃根复旦大学法学院教授关键词:中国入世/TRIPS协义/国际法义务内容提要:中国自入世之日起便全面实施世界贸易组织的TRIPS协议，并且履行中国入世议定书及工作组报告书所规定的知识产权保护义务。本文将中国入世后与其他所有WTO成员都必须履行的TPTPS协议一般义务归纳为若干方面，并结合WTO成立以来的有关争端解决案例，分析TRIPS协议义务的性质，最后概述了中国入世后应履行的特别义务。如何理解中国加入世界贸易组织(WTO)后必须履行的与贸易有关的知识产权(TRIPS)协议义务，是亟待研究的重大课题。本文拟从TRIPS协议文本规定的国际法义务、TRIPS协议争端解决案件印证的国际法义务、中国入世法律文件载明的特别义务以及可能的争端事项这三方面加以初步论述，以求教于法学界前辈同仁。一、TRIPS协议义务的性质与范围文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题1.国际法义务。中国作为WTO的正式成员，必须履行TRIPS协议规定的义务。这究竟是什么义务呢?我认为，这首先是TRIPS协议文本规定的国际法义务。根据《建立WTO协议》第2条第2款，包括TRIPS协议协议在内的WTO一揽子协议“对所有成员具有约束力(bindingonallMembers)”。(注：《建立WTO协议》英文文本见WTO官方网页()“法律文本”，中文译本可参阅《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》(中英文对照)，法律出版社2000年版。本文以下所引该协议以及附件——TRIPS协议，英文文本与中文译本出处相同，均略。)又据《建立WTO协议》第12条第1款，WTO成员包括国家和单独关税区。在国际法上，国家是一个拟制的国际人格者，通常由一定的政府行使国家主权或条约规定的其他权利，承担相应的义务以及由此可能产生的国家责任。作为国际条约的TRIPS协议，对该协议的成员所具有的约束力，就是指该成员政府必须履行协议规定的国际义务。单独关税区虽然不享有主权，但是，在WTO内根据多边贸易协议，享有与国家同样的权利，承担同样的义务，其政府也必须履行TRIPS协议规定的义务。(注：目前在WTO中存在四个单独关税区，即欧洲共同体、中国香港、中国澳门和中国台北。有的知识产权学者不了解欧共体也是单独关税区。见郑成思：“世界贸易组织与中国知识产权法”，载于其主编：《知识产权文丛》第四卷，中国政法大学出版社2000年版，第9页。)本文不研究单独关税区，因而以下论述均不涉及此问题。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题2.有效实施义务。政府作为主权国家代表，是一国宪法规定的立法、行政与司法机关之总称。因而，政府承担的TRIPS协议规定之义务，包括了相应的立法、行政与司法机关应履行的义务。根据TRIPS协议第1条第1款第一句话，成员们应使TRIPS协议各项规定“得以有效”(shallgiveeffect)。这是TRIPS协议文本对WTO成员的政府规定的第一项，也是最主要的国际法义务，即各成员政府必须无保留地(包括TRIPS协议在内的WTO一揽子协议不允许保留)在其域内，通过立法、行政与司法实施，使TRIPS协议各规定成为有效的法律制度。这种国际法义务的性质，首先意味着各成员自加入WTO之日起，除过渡期安排，(注：根据TRIPS协议第65条、第66条，自1995年1月1日起，发达国家、发展中国家与最不发达国家分别享有1年、5年与10年的过渡期。)应使域内相关知识产权制度与TRIPS协议相一致。对于中国而言，由于发展中国家的过渡期已结束，因此，如今中国入世之日起必须不折不扣地全面履行TRIPS协议义务。根据对TRIPS协议的起草与谈判过程的研究，可以发现：“得以有效”这一宽泛的术语表述，旨在强调成员政府实施该协议的义务性质，即不局限于通过其立法改变域内知识产权法律制度与TRIS协议的任何抵触之处，而且要求其行政与司法的实施与TRIPS协议的一致性。(注：有关TRIPS协议的起草与谈判过程研究，参阅DanielGervais,TheTRIPSAgreement:DraftingHistoryandAnalysis,London:Sweet&Maxwell,1998。该书由TRIPS协议谈判组主席LarsAnell作序，通文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题过比较TRIPS协议起草与谈判过程中的三个主要文本，即马拉恪什最后文本(事实上就是1991年12月由当时GATT总干事邓克尔主持确定的文本，称为“邓克尔文本”)、布鲁塞尔文本(1990年12月)与稍前的“W/76文本”(1990年7月23日，W/76是该文本的文件号)，详细地分析了TRIPS协议每一项条款的来龙去脉。)基于这样的认识，我们可以说，TRIPS协议文本规定的第一项国际法义务就是“有效实施”的义务。现有TRIPS协议文本的中文译本都未能充分反映出该项义务的性质。比如，有的将shallgiveeffect译为“实施”(注：前引由外经贸部国际经贸关系司翻译，法律出版社(中英文对照)出版的中文本，第322页。);有的将之译为“确保……生效”。(注：见(汉英对照)《乌拉圭回合多边贸易谈判成果》(总编审：汪尧田)，复旦大学出版社1995年版，第221页。)从立法角度看，“生效”是指法律具有了效力，但是，这种效力必须通过实施才能实现。而“实施”本身，虽然具有了使法律“有效”的意义，但是，法律实施的有效性，一般都可以进行客观的衡量。“有效实施”，则包括了不折不扣予以实施的意义。这正是TRIPS协议该项义务的要求。以下TRIPS协议争端解决案件的分析，将印证这一点。由于对该国际法义务的性质认识不足，因此，国内知识产权界在研究TRIPS协议时，几乎忽视了这一义务。对于某些学者来说，似乎这是不言而喻的。(注：如郑成思：《关贸文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题总协定与世界贸易组织中的知识产权——关贸总协定乌拉圭回合最后文件与贸易有关的知识产权协议详解》，北京出版社1994年版。这可能是国内最早研究TRIPS协议的专著。其中对TRIPS协议第1条的分析，只字未提该条款第一句话规定的“有效实施”义务。如果说刚开始研究TRIPS协议，认识不足，情有可原，但是，郑成思教授在较近长篇研究TRIPS协议的专论中，依然没有提到TRIPS协议第1条第1款第一句话。见前引郑成思：“世界贸易组织与中国知识产权法”，第1～28页。)恰恰从TRIPS协议争端解决中，我们可以发现，这是首要的，也是最重要的义务之一，应予以高度重视，并切实有效地在域内实施TRIPS协议各项规定。3.起码义务及其不抵触义务。TRIPS协议第1条第1款第二句话规定：“成员们可以，但没有义务通过法律实施比本协议要求更广泛的保护，只要这种保护与本协议规定不抵触。”这被认为是“起码义务”(minimumobligations)(注：见前引Gervais,TheTRIPSAgreement:DraftingHistoryandAnalysis,P.42。)，即该条款第一句话规定所有成员“有效实施”的义务限于TRIPS协议文本规定的范围。任何成员提供超出这一义务范围的知识产权保护，反而必须承担“不抵触义务”。可见，正确理解“起码义务”的范围，至关重要。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题4.适当义务。TRIPS协议第1条第1款第三句话采用的不是义务，而是权利表述，即“成员们应自行(shallbefree)决定在其法律制度与实践中实施本协议规定之适当(appropriate)方法”。这包括立法、行政与司法的方法。行使这种自行决定权的限制条件是“适当”性。可以说，这是“适当义务”。从国际法与国(域)内法的关系看，TRIPS协议第1条第1款设置了国际法优先于国(域)内法的实施义务，但是，如何实施这种国际法义务，是各成员自行决定的权项。TRIPS协议没有规定必须通过在域内直接适用该协议加以实施的义务。国内有学者以“中国司法部门在实践中已经直接引用国际条约的条文作出过判决”为根据，主张中国入世后可以通过法院直接适用TRIPS协议，解决我国知识产权法与TRIPS协议的某些“差距”。(注：参阅前引郑成思：“世界贸易组织与中国知识产权法”，第3页。)这可能是由于对上述TRIPS协议的国际法义务性质研究不透引起的误解，因为TRIPS协议的义务仅对成员的政府而言，而没有直接赋予成员域内的个人享有的权利。域内个人均根据各成员的域内法保护其知识产权。如果该域内法不符合TRIPS协议，个人既无权要求该成员适用TRIPS协议，也不能直接提起WTO的争端解决，只能通过本国或本地区政府在WTO内提起争端解决。值得欣慰的是，我国最高司法部门已充分认识到了TRIPS协议的国际法义务性质，(注：参阅曹建明主编：《WTO与中国的司法审判》，文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题法律出版社2001年版，“WTO与中国法治建设”(代序)。)没有被有的学者所误导。综上，TRIPS协议第1条第1款的义务是：成员们应以适当的方法，有效实施该协议规定的起码的知识产权保护。5.实体义务及其追加义务。根据该协议第1条第2款，这种起码保护的实体法标准包括，但不限于该协议第9条至第39条的规定，即包括版权与相关权、商标、地理标志、工业设计、专利、集成电路设计图、未披露信息等七方面知识产权的保护。根据该协议第2条第1款，成员们不论是否加入《巴黎公约》，都应遵守该公约条1条至第12条与第19条。可以说，这是“追加义务”。比较TRIPS协议与《巴黎公约》保护的工业产权主题(见表1)，可见后者的范围稍大于前者，特别是根据《巴黎公约》第19条，TRIPS协议成员们可以保留其双边或多边的工业产权协议。表1TRIPS协议《巴黎公约》商标，包括商品商标、服务商标主题相同，但是，在商标注册的禁例、文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题驰名商标的保护商标的转让、集体商标、商号等方面，规定更多地理标志，包括对葡萄酒和烈酒主题类同，禁止虚假原产地或生产者的地理标志的特别保护标志，范围大于地理标志外观设计，包括纺织品外观设计主题相同专利，包括植物新品种的专门保护主题相同，包括实用新型，发明人证书集成电路的布图设计无此主题未披露信息，包括药品或农业化无此明确主题，但是，反不公平竞争学产品的市场销售审批所需数据的主题包括保护未披露信息同样地，TRIPS协议第9条第1款也规定，成员们不论是否加入《伯尔尼公约》，都应遵守该公约第1条至第21条及其附录的规定，除“精神权利”的保护。比较TRIPS协议的版权与相关权条款与《伯文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题尔尼公约》(见表2)，可见，前者主要是“填补”后者没有明确规定的主题或权利，或者说，前者在后者的基础上，增加了新的保护内容。在这一意义上，可以说，相对于任何成员都必须履行的《伯尔尼公约》条款，TRIPS协议的版权与相关权保护义务也属于“追加”。当然，从总体上看，《伯尔尼公约》保护的范围远超过TRIPS协议的相关规定，因此，相对于未加入《伯尔尼公约》的WTO成员，该公约的有关义务仍然是“追加义务”。表2TRIPS协议《伯尔尼公约》计算机程序和数据汇编无此明确主题，文学与艺术作品包括该主题出租权无此明确权利保护期限为有生之年加身相同后50年限制与例外相同表演者、音响制品制作者、无此明确主题文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题广播组织的权利6.实体义务及其不减损义务。与上述追加义务不同，TRIPS协议第2条第2款规定，成员们所承担的起码义务不得减损(derogate)其已经承担的《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》和《关于集成电路的知识产权条约》(即《华盛