论侵权责任法中一般条款和类型化的关系

论侵权责任法中一般条款和类型化的关系王利明一、从具体列举到一般条款一般条款和类型化的关系问题，直接关系到侵权责任法的体系构建，因此，在构建侵权责任法体系时，必须处理好侵权责任法的一般条款和类型化的关系。所谓一般条款，是指在成文法中居于核心地位的，成为一切侵权请求权之基础的法律规范。所谓类型化，是指侵权责任法在一般条款之外就具体的侵权行为作出规定。我们所说的类型化，是指在一般条款之下的类型化，其与一般条款在某种程度上构成特别法与一般法的关系，因为其针对的往往是一般条款无法适用的情形。古代法主要采取具体列举的立法模式，例如，罗马法采取决疑式的方式，对于侵权行为采取具体列举的方式，并没有形成一般条款。这在很大程度上是受当时立法技术和理论研究水平所限。近代民法典受罗马法的影响，仍然主要采取了具体列举的方式。例如，1794年《普鲁士邦普通邦法》关于各种具体民事关系的法律条文达万余条。自1804年《法国民法典》第1382条采用侵权责任法一般条款以来，以后的大陆法系各国民法典大都效仿该模式，设置了以“过错责任”为主要归责原则的一般条款。德国学者耶林曾言：“使人负担损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”作为19世纪三大民法原则之一的过错责任原则，在法典中被确认是民法长期发展的结果，也是人类法律文明的产物。大陆法国家民法中关于侵权行为法的一般条款的模式，主要有三种：1.法国的概括模式。《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任。”这一规定实际上在侵权法上确立了两项重要的思想和理念：一是确立侵权法的“不得损害他人”(notharmingothers)的原则。该原则也被称为不得损害他人的基本义务，此种义务是为一切人而设立的，它是无时不在，无处不在，且任何人都必须要承担的。“不得损害他人这一类义务几乎就是一个长期以来且现在依然在使法学家产生幻想的虚构的幽灵”，但《法国民法典》第一次将该义务变成了现实。二是确立过错责任的基本原则。2006年，巴黎第二大学PierreCatala教授受法国司法部委托，主持制定了债法和时效法改革草案，其中的侵权法由巴黎第一大学GenevieveViney教授主持起草。该草案第1340条仍然沿袭了民法典第1382条的一般条款模式，该条规定：“一切因可归责的不法或者异常行为致他人损害者，应负损害赔偿之责。”2.德国的“列举递进”模式。《德国民法典》规定了侵害绝对权、违反保护他人之法律以及以违背善良风俗之方式加损害于他人三种不同的侵权形态，且三者之间呈现递进关系。有学者认为，德国模式实际上是一种有限的多重归责原则，由于它实际上规定了三种不同类型的侵权形态，而且并不是像法国那样采取高度抽象的规定，所以，它并不是真正的一般条款，尤其是对于特殊侵权行为并不能适用上述规则，所以德国法的规定不能称之为严格意义的一般条款。笔者认为，这一观点虽有一定的道理，但并不十分妥当，因为《法国民法典》第1382条的规定也不能涵盖所有的侵权行为，例如，它并不能包括过错推定责任，该条款只不过是对过错责任的一般规定。而德国的规定基本涵盖了各类侵权行为形态，甚至危险责任也可在上述规定中找到依据。从这个意义上说，它应也可以被理解为关于一般条款的规定。3.欧洲的概括全部请求权的模式。《欧洲侵权行为法草案》第1条规定：“(1)任何人遭受具有法律相关性的损害，有权依据本法之规定请求故意或过失造成损害的人或者对损害依法负有责任的其他人赔偿。(2)损害或进一步的损害以及权利侵害的发生处于紧急情势时，将遭受损害的人享有本法赋予的防止损害发生的权利。”第5：101条也规定了严格责任的一般条款。此种立法模式使侵权法的一般条款不仅概括了适用过错责任的侵权行为，而且也涵盖了各类侵权行为，并为各种侵权行为的请求权提供了法律依据。可以说，此种规定是最符合一般条款的固有含义的，而且最充分地表现了一般条款的作用。但其缺陷在于过于抽象和概括，未能对一般侵权和特殊侵权作出适当区分。英美法因受其司法制度、判例法传统的影响，不存在高度抽象的一般条款，而主要是对具体侵权行为的列举。《美国侵权责任法重述》列举了大量的侵权行为，其条文达到一千多条。但是，德国学者Wagner教授认为“英美法无限列举、大陆法采一般条款”的说法，实际上夸大了二者的差异，因为英美法也在逐步向一般条款过渡，最典型的是“过失侵权”(negligence)概念的产生。“英国的法律要对受侵害人加以救济，一个救济方式或者是一种侵权叫tort，这些侵权加在一块，我们称其为torts，但tort与tort之间没有联系，就像一个个土豆装在一个口袋里，口袋打开，土豆分散开来，不像大陆法系，像一串葡萄，即使打开口袋仍是联在一起。”所以，英美侵权法并不具备一个结构严谨的体系，也没有一个侵权行为的一般条款。但是，自“过失侵权”(negligence)概念产生之后，这一状况已经发生了改变。笔者认为，无论采取什么样的立法模式，从类型化到一般条款的模式具有重要意义，一方面，从立法技术上保持了法典的简洁。一般条款是对大量侵权行为的一般概括，它的设置就意味着不必再针对各种具体情况一一列举。另一方面，一般条款可以避免具体列举引起的法律的僵化，保持法律的开放性。依据过错责任的一般规定，法官对许多侵权纠纷通过查找过错来判定行为人是否应当负责，尤其是随着近几十年来过失概念的客观化、过失认定标准的多样化等新发展，过错认定的一般条款更加具有弹性与包容性。一般条款的最大优点是“能够立即适应新的情况，特别是应对社会、技术结构变化所引发的新型损失。此外，一般规则对人为法变化产生了有益影响，因为它开辟了一条道路，用以确认某些主观权利，实现对人的更好的保护”。在1804年《法国民法典》制定的时候，尚未预见到不正当竞争、欺骗消费者以及各种侵害人格利益的情况，而法院通过适用一般条款，对受害人进行了有效的损害赔偿救济，取得了良好的效果。二、“一般条款+类型化”已成为当代侵权法发展的一种趋势从历史发展来看，侵权责任法经历了类型化—一般条款—一般条款与类型化并重的发展历程，这也是社会经济文化发展的必然产物，是法学理论和立法技术进步的结果。《法国民法典》虽然首创一般条款模式，但该法典仅仅设置了5个条款来规定侵权行为，过度依赖一般条款。《法国民法典》第1382条采取了比较宽泛的“权益侵害”的模式，来包揽各类侵权行为。有该法典起草人认为，“这一条款广泛包括了所有类型的损害，并要求对损害作出赔偿”，“损害如果产生要求赔偿的权利，那么此种损害定是过错和不谨慎的结果”。法国学者马尔卡代(Marcadé)认为，“该条措辞宽泛，包容性强，由此涵盖侵权和准侵权的一切情形……因此它包含了一切致害和应受谴责的行为，并不加以区分”。但由于该一般条款不能包括各种类型的侵权损害，《法国民法典》在规定过错责任的同时，也规定了过错推定原则。此外，为适应经济生活发展的需要，法国又逐渐制定了一系列关于工业、交通等事故的单行法，且允许法官通过判例来创设各类具体侵权行为法律规则。当然，《法国民法典》采用一般条款构建侵权责任法的结构，是“风车水磨土路”的资本主义早期的产物，当时社会生产力并不发达，各种生产、交通、通信工具都十分落后，这些都决定了当时的侵权行为形态比较单一，赔偿的问题并不复杂。因此，《法国民法典》依赖一般条款来规范大量侵权行为也不无道理。但到了19世纪末期，社会生产力水平有了极大的提高，工业化和市场经济迅速发展，科学技术日新月异，各种事故的损害日益频繁，侵权行为的形态日益多样化，赔偿问题也日益复杂化，在此情况下，仅仅依赖一般条款无法应对大量的工业化社会的新型侵权，而依靠法官通过判例来丰富和发展侵权法的做法，也容易导致人们的行为自由难以得到充分保障。《德国民法典》正是在这种背景下制定的。为了适应社会发展的需要，该法典改变了完全依赖一般条款的模式，采取一般条款与类型化相结合的模式。《德国民法典》第823条第1款的规定类似于一般条款，但又并没有完全仿照《法国民法典》第1382条那样的原则抽象，而是对侵权责任法保护的权益进行了限定。此外，《德国民法典》除了规定对绝对权利的不法侵害责任外，还规定了违反保护他人的法律的责任(第823条第2款)、违背善良风俗加害于他人的责任(第826条)，从而在法律上采取了有限多元条款。在一般条款之后，《德国民法典》又使用了近30个条款规范具体侵权行为。当然，《德国民法典》第823条对受保护的法益的列举具有封闭性，这就要求法官后来通过扩张解释或者判例来弥补这一不足之处。当代侵权法中，将一般条款与类型化相结合的典型模式为《路易斯安娜民法典》，该法典第2315条第1款规定：“任何人对因其过错导致另一人遭受的损害应当承担修理责任。”该规定被认为是《法国民法典》第1382条的翻版。在一般条款之后，该法典列举了大量的具体侵权行为类型。可以说，“一般条款+类型化”的立法模式已经为成文法国家广泛采纳。如前述，有学者甚至认为，主要采列举方式的英美法也逐步向一般条款方向发展，典型的如“过失侵权”(negligence)。温菲尔德(Winfield)认为，“过失侵权”(negligence)不再是实施侵权行为的方法，而是一类侵权行为。正因如此，瓦格纳(Wagner)认为，两大法系正出现趋同现象，即向一般条款和类型化结合的方向发展。《欧洲侵权法草案》在第1条设定了一般条款之后，又在第二篇“责任原则”中对损害进行了具体的分类，尤其是第2：102条对于受保护的法益具体列举为如下几种：生命、人身或精神上的完整性、人格尊严、人身自由、财产权(包括无形财产)、纯经济损失和合同利益以及其他合法利益。与《德国民法典》第823条第1款列举5种绝对权相比，《欧洲侵权法原则》采取了开放的而非封闭的模式。侵权法之所以出现“一般条款+类型化”的发展趋势，主要原因在于：第一，主要依赖一般条款处理侵权纠纷将给法官过大的自由裁量权。诚然，依据一般条款确实可以解决许多普通的侵权纠纷，法官可以通过扩大解释一般条款，采取过失客观化、违法推定过失、举证责任倒置等方法，使许多本应由无过错原则等规则解决的侵权纠纷亦被纳入一般条款中。但是，试图采用一般条款来解决现代社会中的所有侵权纠纷是不现实的，也是完全不可能的。维内教授认为，一般条款的优势和弱点恰恰都是它的普遍性。由于法官可以根据一般条款来自由解释过错和因果关系以及可以补救的损害范围，这就给了法官极大的自由裁量权，在任何一种类型的损害发生后，法官都可以自由解释是否可以、如何通过侵权责任来进行救济，这显然威胁了法的确定性。第二，主要依赖一般条款处理侵权纠纷的方法不符合现代社会侵权类型复杂性的要求。现代社会日趋复杂，单一的过错责任已不能解决各种类型的侵权行为与损害事故的责任问题，过分依赖于一般条款将导致侵权责任法越来越僵化，很难适应社会生活发展的需要，甚至无法处理某些新型的侵权纠纷。现代社会已成为风险社会，无形的、不可预测的风险无处不在，随时可能造成严重灾害。现代社会越来越注重对人的保护，不仅是对人的财产权而且是对人格权的保护。可以说，现代社会生活的需求扩张了侵权责任法的内容和范围，使其正在成为一个社会正常运转须臾不可或缺的法律体系。总之，社会的发展造成了侵权行为的复杂化、多样化，从而要求采用一般条款加具体列举的模式，比较法上也有较为成熟的范例。第三，主要依赖一般条款处理侵权纠纷的方法将导致法官大量立法的现象，不符合成文法的特点。例如，法国主要依赖一般条款处理侵权纠纷，法国法院在司法实践中被迫采取大量的判例来确定一系列侵权责任法的规则或扩大对一般条款的解释。近几十年来，法国法官对《法国民法典》第1382条的一般条款的规定作出了十分灵活的解释，使过失的内涵及过失责任的适用范围大大拓宽。有学者认为，法国的侵权责任法主要由法官的判例和解释所组成，“由于过错概念的扩大，法院即刻获得了某种权力：是法院而不是立法者在其每次的判决中决定哪种行为是侵权的。”而德国采取