论外观设计专利与商标侵权的区别

院系：美术学院工业设计年级：08级姓名：张琦学号：20081112159论外观设计专利与商标侵权判定的区别2011．5．2指导老师：赵和2我国的专利法规定，专利分为发明、实用新型、外观设计三种。与发明、实用新型不同，外观设计专利保护的方案不涉及技术内容，外观设计专利保护的是产品的形状、图案、色彩或者其组合，例如汽车的特有造型、电视机的特有外观、产品包装袋都有可能构成外观设计专利。商标保护的是任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色等要素的组合。由此可以看出，虽然外观设计专利和商标都是对设计的保护，但商标保护的是一种产品标识，而外观设计专利保护的是产品本身。知识产权纠纷中，有大量的案件是外观设计专利侵权案件和商标侵权案件，相应地在司法实践中就会涉及到侵权判定问题。外观设计专利和商标侵权判定具有一些共性的原则，但在对二者进行侵权判定时又存在着明显的差异，本文所要探讨的就是外观设计专利与商标侵权判定的区别。外观设计专利与商标侵权判定的区别表现在：外观设计专利保护的是富有美感的工业设计，从这种意义上讲，更接近于著作权，而商标保护的一种标识性权利，保护的最终目的是防止消费者对商品发生混淆，由此，形成了外观设计专利和商标侵权判定基准上的本质区别。外观设计专利侵权判定的基准是，被控产品与外观设计专利之间的整体视觉效果是否相近似，如果相近似，则构成侵权；商标侵权判定基准是，被控标识与商标相比是否有可能造成消费者的混淆，如果造成消费者的混淆，则构成侵权。3混淆在外观设计专利和商标侵权判定中所起的作用是不同的，对于商标侵权判定，如果被控标识与商标造成消费者混淆，则一定构成侵权，反之，一定不构成侵权。有的时候即使被控标识与商标相近似，但是如果没有造成消费者的混淆，仍不构成侵权。比如，“杉杉”和“彬彬”两个商标属于相近似商标，“杉杉”在先，“彬彬”在后，但是“彬彬”和“杉杉”的专卖店总是比邻而居，各自有不同的消费群体，均为驰名商标，两个商标不会造成消费者的混淆，“彬彬”对“杉杉”商标不构成侵权。对于外观设计专利侵权判定，如果被控产品与外观设计专利造成消费者混淆，则认为二者的差别对整体视觉效果相近似，一定构成侵权，反之，则不一定不构成侵权。也就是说，有的时候即使被控产品与外观设计专利不会造成消费者的混淆但仍有可能构成侵权。比如，被控产品是一个双门消毒柜，外观设计专利是一个单门消毒柜，二者一个是双门，一个是单门不会造成消费者的混淆，但是二者的边角门把手等部位相近似，由于消毒柜的边角门把手等是易见、创新部位，根据外观设计侵权判定基准，认为二者的整体视觉效果相近似，构成侵权。外观设计专利与商标侵权判定具有共同的侵权判定原则，即整体观察原则和要部观察原则。2004年以前，外观设计专利与商标侵权判定还具有一个共同的侵权判定原则即隔离对比原则。国家知识产权局2004年6月对审查指南的部分内容进行了修改，删除了外观设计专利相近似判定的隔离对比原则，这也意味着在外观设计专利侵权判定中不再适用隔离对比原则。笔者认为，这种改变是与外观设计专利侵权判定基准密切相关的，外观设计专利侵权判定基准是整体视觉效4果是否相近似，而不是是否构成消费者的混淆。外观设计专利更接近于版权，当判定两个作品是否构成实质性相似的时候，一定是将两个作品进行直接对比，而不会隔离对比。尽管外观设计专利与商标侵权判定都有整体观察原则和要部观察原则，但在具体适用时二者是明显不同的。在商标侵权判定中，要部观察原则是对整体观察原则的一个补充。首先将被控标识与商标进行整体上的对比，在此基础上，找出最能吸引消费者的部分确定为要部，再进行比较，比如当商标为文字与图案的组合，图案最具有显著性，可以确定图案为要部。而对于外观设计专利侵权判定，整体观察和要部观察只能择其一。原则上外观设计专利的侵权判定适用整体观察原则，只有那些在使用状态下相对于其他部位对整体视觉效果影响明显强烈的部位可以适用要部观察原则，比如，以特定方向朝向使用者的产品，如壁挂式固定信箱，其在使用状态下能够看到的部位相对于看不到的部位(如壁挂式固定信箱的背面)对整体视觉效果的影响明显强烈。另外，外观设计专利与商标的侵权判定除了在判定基准和判定原则上存在区别外，由于外观设计专利与商标保护内容的不同，在一些具体的判定方法上也存在着明显的差异。比如，在商标侵权判定中，会考虑构成商标文字的含义，如果商标是cyclone(旋风的意思)，被控标识是tornado(也是旋风的意思)，由于二者含义相同，构成侵权，而如果这两个词分别用在产品包装袋上，对于外观设计专利而言则不构成侵权。再有，如果商标是一个金鹰的图案，被控标识是金鹰文字，5构成商标侵权，对于外观设计而言，也不构成侵权。还比如，如果被控产品与外观设计专利相比，图案相同或相近似，但色彩不同，此时被控产品有可能不构成侵犯外观设计专利；但如果被控标识与注册商标相比，文字、图案相同，只是色彩不同时，仍有可能构成侵犯商标权。虽然外观设计专利与商标所保护的内容都与设计有关，但由于外观设计专利保护的是富有美感的工业设计，商标的保护目的是让消费者将商品区分开，所以直接导致二者侵权判定的基准不同。外观设计专利的侵权判定基准是整体视觉效果是否相近似、商标的侵权判定基准是能否构成消费者的混淆，而由判定基准不同又直接带来二者在侵权判定原则、具体判定方法上的差异。结合案例：Clearwire在索爱商标侵权案中胜诉如图，索爱和全球最大WiMAX网络运营商Clearwire商标均是绿白两色的球体。在上个月，索爱起诉Clearwire，称Clearwire公司的新LOGO与索爱LOGO十分相似，容易在使用中让消费者发生混淆，侵犯了自己的商标权，要求Clearwire停止使用该商标。据Engadget报道，弗吉尼亚地方法院近日以“没有确切证据表6明会造成混淆及造成不可挽回的损害”为由，驳回了索爱的要求。因此，Clearwire取得了第一轮官司的胜利。Clearwire表示，他们很高兴法院的判决，这表明自己的商标和索爱完全不同。据悉，作为4G网络的先行者，Clearwire目前已处于严重亏损状态。谁是“炮灰”?一只苹果引发的商标纠纷美国《PCWorld》网络版近日撰文称，苹果再次以企业标识存在相似性为由，对其他公司提起异议声明。这家倒霉的公司便是澳大利亚超市连锁店Woolworths，其使用的商标为绿色，代表该公司名称的首字母“W”被设计成了一个酷似苹果的造型。一只苹果引发的商标纠纷实际上，在过去的几年里，苹果公司已经以同样的理由与5家公司陷入过商标争议。下面就让我们认识一下这几个用商标“招惹”了苹果的5家公司和他们的商标。一、苹果公司PK披头士7苹果公司PK披头士苹果公司和披头士乐队关于苹果标识和名称的争斗上演了“连续剧”。其战斗最早要追溯的1978年，那时披头士创办的音乐出版公司“苹果公司”指控苹果公司商标侵权，后来苹果公司赔偿了8万美元，并承诺永不进军音乐业务，才了结了官司。但是，这一承诺显然在岁月的流逝中，被抛到了脑后。1991年，当苹果公司的Mac开始内置MIDI软件时，双方在法庭再次短兵相接。随后达成第二次和解，苹果公司支付2650万美元，从而获得了计算机领域及软件相关产品中使用苹果商标的权利。当iTunes服务涉足音乐市场时，双方的第三次交战也开始了，这一次和解进一步定义了两家公司使用苹果名称和图像的细节。二、苹果公司PK“绿色纽约”(GreenNYC)苹果公司PK“绿色纽约”8“绿色纽约”是一个纽约市的环保计划。2008年苹果公司主动发难，称“绿色纽约”标识导致消费者混淆，淡化了苹果商标的独特性，给苹果公司带来了损害。“绿色纽约”当然不会善罢甘休，回应称，苹果公司说法不合理，作为知名城市，纽约不同场合使用的最新设计与苹果公司绝无关系。三、苹果公司PK维多利亚商业与技术学校苹果公司PK维多利亚商业与技术学校同样是2008年，苹果还对加拿大维多利亚商业与技术学校(VictoriaSchoolofBusinessandTechnology)发出律师函，要求其撤下有苹果外形的标识。律师函中表示，你校未经许可仿用了苹果公司的商标标识，对苹果公司权利构成侵害。对方则回应称，“难道任何使用苹果变形标志用于技术教育的做法都会对苹果公司商标造成侵权吗？”目前双方对此争执的结果尚不得而知。四、苹果公司PK“儿童不宜”标识9苹果公司PK“儿童不宜”标识据《悉尼先锋晨报》报道，苹果目前正在与澳大利亚收费电视台Foxtel旗下成人频道就商标侵权问题争执不休，后者官网的“少儿不宜”标识中有一个小小的红苹果。五、苹果公司PK“毒苹果”苹果公司PK“毒苹果”（以上图片均来自互联网）据英国《先驱报》报道，苹果公司指责音乐节推广公司“毒苹果”（Poison）商标侵权，因为后者使用的一个被咬了一口的苹果作为标识。像这种标志类侵权的案件，是一种无法充分用理性来证明的，标志类太过抽象，但是作为我们来讲不要存在侥幸心理。只有扎扎实实的干，才能真正证明自己。10