试论我国外资银行的法律监管(正文)

11前言自1979年日本进出口银行首先在北京设立第一家外国银行代表处、1981年香港南洋商业银行首先在深圳设立第一家外资银行营业性机构以来，我国银行业的对外开放已走过了20多年的历程。从我国改革开放以来经济发展所取得的巨大成就可以看出，引进外资银行是一项重大战略举措，是中国金融对外开放的核心内容和主要成绩之一。但是，外资银行的引入是一把双刃剑，它在给东道国的金融深化、经济发展带来积极影响的同时，也会影响金融市场和整体经济的稳定甚至引发金融危机。从2006年12月11日起，我国全面履行银行业对外开放的承诺，向外资银行开放境内零售人民币业务，并取消开展业务的地域限制以及其他非审慎性限制，全面实行国民待遇。银行业全面对外开放势必吸引更多的外资银行进入和全面扩展，在推动国内银行体制改革、改善投资环境、促使国内银行业提高效率的同时，也对我国的经济发展产生消极的影响，这对我国外资银行的监管提出了更高的要求。2外资银行法律监管的概述2．1外资银行法律监管的含义根据《中华人民共和国外资银行管理条例》（以下简称《管理条例》）第二条的规定，外资银行是指依照中华人民共和国有关法律、法规，经批准在中华人民共和国境内设立的机构。具体来说，我国的外资银行包括：1家外国银行单独出资或者1家外国银行与其他外国金融机构共同出资设立的外商独资银行；外国金融机构与中国的公司、企业共同出资设立的中外合资银行；外国银行分行；外国银行代表处。前三款统称外资银行营业性机构。对外资银行的监管是多方面的，包括政治措施、经济措施、法律措施等，本文主要是从法律角度对外资银行的监管进行探讨。外资银行的法律监管是指一定的社会主体依据监管法规，以相应的方式对外资银行进行限制和约束的一系列行为的总称。（禹芳李娜，2007）因此，外资银行的法律监管应该包括静态的监管法律法规和动态的监管行为两个方面。静态的监管法律法规不仅包括某一国内的监管法律法规而且还应包括涉及外资银行监管的国际条约、国际惯例等。动态的监管行为是包括外资银行从进入到退出的整个过程有关监管机构进行的事前、事中、事后监管的一系列行为的总和。（魏炜，2006）2．2外资银行法律监管的目标2．2．1保护本国银行业随着经济贸易全球化和金融市场一体化进程的加快,资本跨国界流动和金融机构跨2境经营已成为不可阻挡的世界性潮流,主要发达国家和发展中国家都共同面临银行业对外开放的格局。然而，外资银行本身具有的经济扩张性，必然与本国银行形成激烈竞争。除了少数国际离岸金融中心为吸引国际银行而采取单纯的宽松政策外，多数国家对外资银行的态度还是慎重的，一方面允许甚至以某些优惠政策吸引外资银行进入，另一方面，又对进入的外资银行进行管制、抑制，削弱其优势，保护本国银行业。2．2．2维护国际金融体系的安全由于金融国际化使各国成为国际金融系统的一部分，现在，外资银行的危机完全可以发展为国际银行业危机，国际银行业危机可以蔓延为国内银行业危机，一国外资银行危机可以触发多国外资银行危机。20世纪70年代末80年代初的拉美债务危机、1994年的墨西哥金融危机、1998年的东南亚金融危机以及2001年阿根廷金融危机，这些触目惊心的经济动荡以无可辩驳的事实证明：安全性依然是各国对外资银行监管的重要目的，各国都不能推卸作为东道国监管的责任。2．2．3维护金融体系公平及有效的竞争竞争是市场经济条件下的一条基本规律，也是保护先进、淘汰落后的一种有效机制。各国金融监管当局无不追求一个适度的竞争环境，这种适度的竞争环境既可以经常保持银行经营活力，从而使企业公众获取廉价货币和优质服务，同时又不至于引起银行业经营失败破产倒闭，导致经济震动。因此，金融监管并非是压制和阻碍金融业的发展，而是要在确保安全与稳定的基础上促进金融体系的公平和有效的竞争。在外资银行监管中则体现为金融监管当局为内资与外资银行提供公平竞争的环境，确保二者平等的法律地位和均等的市场机会。2．3外资银行法律监管的主要内容对外资银行的监管按照从其进入到退出的整个过程来分，可以分为事前监管、事中监管和事后监管三个方面。2．3．1外资银行的事前监管对外资银行的事前监管主要是市场准入和业务范围方面的各种规范和限制。所谓外资银行市场准入监管是指东道国为了维护本国银行业的安全与稳定，从法律上对外资银行的准入申请进行审批，对外资银行的经营资格、经营能力等情况进行审查或确认，以决定是否允许其进入本国金融市场。（宗良，2002）对外资银行的市场准入监管可以反映一国对待外资银行的基本态度，可以通过入口关的审查将可能影响本国金融业的稳定和有序竞争的外资银行排除在门外。对外资银行市场准入的监管包括组织形式、3开业条件、地域限制几个方面。对外资银行业务范围的监管，主要是对其业务范围和业务量进行限制。这方面的限制措施主要体现在对居民业务和本币业务的限制方面。例如按照《管理条例》的相关规定，具有法人地位的外商独资银行可以全面经营外汇业务和人民币业务，而外资银行分行只能吸收中国境内公民每笔不少于100万元人民币的定期存款。2．3．2外资银行的事中监管对外资银行的事中监管就是对其营运过程的监督检查。具体来说，这种监督检查主要有现场检查和非现场检查两种方法。现场检查是指银行监管当局派出由专家和检查人员组成的小组定期或不定期地对银行进行全面或某一方面的检查评估。非现场检查是指银行监管当局通过各银行部门定时、连续报送的各种报表、资料和数据，按照一定程序和标准进行整理分析和判断，以此对银行经营状况进行监管检查。非现场检查是现场检查的基础，为现场检查提供了方向和重点；现场检查则可具体的分析非现场检查中发现的问题并且对被检查银行提出有益的建议。2．3．3外资银行的事后监管对外资银行的事后监管是针对外资银行的退出而采取的措施，市场退出监管是在银行机构发生信用危机或可能发生信用危机时，银行监管机构为保护存款人或者投保人的利益并恢复市场秩序，认为有必要关闭该银行机构，或者银行机构因其他原因主动退出市场时，依法对退出全过程的监管。（徐世辉，2006）这方面的制度主要是存款保险制度和最后贷款人制度。存款保险制度是指吸收存款的金融机构将其吸收的存款按一定保险费率向存款保险机构投保，在其不能支付存款时，由存款保险机构代为支付法定数额的保险金。（邹立刚张桂红，2001）最后贷款人制度是指在危机时刻中央银行应尽的融通责任。现代银行制度下，当同业救助等市场机制不足以向商业银行提供防范流动性冲击的保障时，为防止单个银行的流动性危机向清偿性危机甚至系统性银行危机转化，中央银行的最后贷款人职能是对付系统性银行危机的有效制度安排。通过最后贷款人制度的安排，能够达到保护支付系统的完整性、避免系统性危机的发生、防止银行缺乏流动性导致破产等目标的实现。存款保险和最后贷款人制度的作用虽然是补充性的，是在事前和事中监管都无法奏效的情况下，不得已而为之的选择，但是在整个外资银行监管体系中却是不可缺少的，是一国金融公共安全网的最后一道防线。43我国对外资银行法律监管的必要性分析3．1外资银行在我国的发展现状自1979年12月日本进出口银行率先在北京设立代表处后，外资银行在我国发展迅速，特别在中国加入世界贸易组织以后，外资银行抓住中国2006年底向外资完全开放银行业市场、取消对外资银行经营区域、业务和客户限制这一难得的机遇，纷纷涌入中国“抢滩登陆”中国的金融市场。截至2007年10月末，我国有在华外商独资银行20家，下设分行95家；合资银行有3家，下设5家分行和1家附属机构；另有22个国家和地区的72家外国银行设立了130家分行。在华外资银行资产总额1539亿美元，占全国金融机构资产总额的2.24%；各项贷款余额888亿美元；各项存款508.7亿美元。由外资银行在我国的发展现状可以看出，外资银行已经成为我国金融体系中的一支重要力量，并将在我国今后金融业发展以及经济社会的全面发展过程中占据重要的地位。3．2强化对外资银行法律监管的必要性发挥外资银行在我国经济社会发展中的作用，确保国内金融市场的规范、有序，离不开对外资银行的法律监管。外资银行进入我国，在不断推动国内金融体制改革、改善投资环境、促进银行业市场结构向多元化方向发展的同时，也对我国的经济发展产生消极的影响。3．2．1影响我国货币政策的实施外资银行的进入加深了我国资本国际化的程度，增加了外汇市场资金流动的不确定性和风险性，从而影响我国货币政策的独立和有效实施。外资银行的国际借贷、外汇交易等活动频繁，容易对我国的货币金融政策造成冲击。比如，一国为抑制通货膨胀而采取紧缩货币政策，使国内金融市场利率提高，但是由于国内银行和企业可以方便的借助欧洲货币市场，从那里获得低成本的资金来源，这无疑削弱了紧缩货币政策的效力。3．2．2影响我国金融市场的稳定由于外资银行受母行的控制和其全球战略的影响，可能与母行及其他海外分支机构之间经常地进行资金调拨，从而对我国金融市场的供求产生较大影响；而且，外资银行还可以利用此便利条件转移利润，造成我国的资金流失，从而破坏我国国际收支平衡。此外，由于我国对外资银行的安全性监管存在漏洞，因此外资银行的存在可能引发整个银行业的系统风险。3．2．3冲击我国的国内银行业外资银行在带来资金、技术和管理经验的同时，也能利用其雄厚的资金基础、发达5的信息通讯网络、灵活的经营手段和新颖而有效的金融产品不断扩大其市场份额，从而加剧中外资银行的竞争，可能冲击国内银行业的发展。一是业务争夺。中、外资银行不仅在传统业务上进行日趋激烈的竞争，而且在中间业务如结算、代理、个人理财业务等方面的竞争也越来越激烈。《管理条例》规定，在华外资银行转制后注册成为本地银行可以经营人民币零售银行业务、银行卡业务，而这两项业务又是绝大多数外资银行进入中国后的争夺要地。（吕晓蔚，2007）二是外资银行对中国在职的优质金融管理人才及业务人才的争夺。外资银行为尽快开拓我国金融市场，必然利用内资银行人才激励机制不健全，而以优厚的工资待遇、先进的管理模式、良好的培训等诱人条件，不断挖走内资银行的优秀管理人才和业务骨干。正因为外资银行对我国的消极影响，我国必须通过一系列法律法规或根据传统惯例规范外资银行，对外资银行实行全面而有效的监管，兴利除弊，以达到我国对外资银行监管的预期目的。4我国对外资银行法律监管的现状4．1我国对外资银行监管的法律框架从外资银行进入我国金融市场开始，为了加强和完善对外资银行的监督管理，我国相应地颁布实施了一些法律法规，并不断地健全和完善，例如1985年国务院颁布的《中华人民共和国经济特区外资银行、中外合资银行管理条例》（失效）、1990年中国人民银行颁布的《上海外资金融机构、中外合资金融机构管理办法》（失效）、1994年国务院颁布的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》（失效）等。目前，专门适用于外资银行监管的法规有1991年中国人民银行发布的《关于外资金融机构在中国设立常驻代表机构的管理办法》，综合性管理法规则包括《银行业监督管理法》、《中国人民银行法(2003年修改)》、《商业银行法(2003年修改)》。（王守东钱建军，2007）2006年11月国务院颁布了《中华人民共和国外资银行管理条例》及中国银行业监督管理委员会随后出台的《中华人民共和国外资银行管理条例实施细则》，对外资银行的设立与登记、业务范围、监督管理、终止与清算、法律责任等方面做出了新的解释，为外资银行的监管提供了可行的法律依据，新颁布的《管理条例》突出了以下几大亮点。4．1．1坚持和深化了审慎监管的原则新公布的《管理条例》在对外资银行的法律监管方面坚持和深化了审慎监管的原则,对外资银行的准入条件、资本充足率、风险管理及内部控制等方面提高了要求,并做出了6明确规定。在外资银行的准入条件方面,《管理条例》第八条规定,外商独资银行、中外合资银行的注册资本最低限额从原先的3亿元人民币提高到10亿元人民币,这不但提高了外资银行的准入条件,而且这也与我国《商业银行法》规定的我国银行设立全国性的商业银行时的最低注册资本限额保持一致,体现了我国对外资银行给予全面国民待遇的精神。在外资银行的风险管