网络开设赌场共同犯罪及情节严重的认定(以案说法)

网上开设赌场犯罪情节严重及共犯的认定（作者：金昌伟）【裁判要旨】网上开设赌场犯罪应从抽头渔利、赌资数额、参赌人数、违法所得数额、层级代理、招揽未成年人等方面来衡量行为人是否构成情节严重。为赌博网站提供网络、通讯技术支持，网站推介、资金支付、结算服务等行为，属于网上开设赌场犯罪的共犯行为。【案情】公诉机关北京市东城区人民检察院。被告人王伟。北京市东城区人民检察院以京东检刑诉[2011]0174号起诉书指控被告人王伟犯开设赌场罪，于2011年4月21日向法院提起公诉。被告人王伟于2010年3月至5月间，在北京市大兴区亦庄镇鹿海园三里16-3-301，利用通过“邵兵”（未到案）获得的太阳城赌博网站代理账号qwn01，发展参赌会员刘会亭、白静等人，并接受投注，投注以分计算，结算时再将账号上的分兑换成现金。其间，被告人王伟还利用该代理账号，为参赌会员充值，充值是以钱换取分的形式进行。经勘验，代理账号qwn01于2010年3月1日至2010年4月1日接受投注金额共计人民币52112390元，从中抽取“回佣”谋利。【裁判】北京市东城区人民法院经审理认为，本院认为，被告人王伟无视国法，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为妨害了社会管理秩序，已构成了开设赌场罪，依法应予以刑罚处罚。北京市东城区人民检察院指控的事实清楚，举证确实、充分，指控罪名成立。鉴于被告人王伟在本案审理中能如实供述所犯罪行，且当庭自愿认罪，本院对其予以从轻处罚。关于其辩护人所提王伟在共同犯罪中起次要作用，仅是为赌博网站发展会员，系从犯的辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决被告人王伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。一审判决以后，被告人王伟没有上诉，检察机关没有抗诉，本判决现已发生法律效力。【评析】本案争议的焦点是被告人王伟的行为是否构成情节严重及其在共同犯罪中的地位和作用。近年来，随着网络信息技术的发展，网络用户迅猛增加，利用网络从事赌博活动也愈发猖獗，与传统的场地赌场相比，网上开设赌场犯罪具有不同的特点，办案机关在司法实践中遇到了一些适用法律的疑难问题，如各地追究开设赌场犯罪及其共犯刑事责任的标准不统一等。本文结合最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定，综合剖析网上开设赌场犯罪情节严重及共犯刑事责任的认定问题。一、网上开设赌场情节严重的认定刑法修正案（六）规定了开设赌场“情节严重”的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，《意见》从抽头渔利、赌资数额、参赌人数、违法所得数额、层级代理、招揽未成年人等方面来衡量行为人开设赌场的社会危害性，规定有下列行为之一的，构成刑法规定的“情节严重”。1、抽头渔利。《意见》规定，抽头渔利数额累计达到3万元以上的，构成情节严重。抽头渔利是指为赌博提供条件而获取的费用，司法实践中，抽头渔利主要表现为抽取“回佣”、“水钱”、“洗码费”等，网上开设赌场一般表现为从其所设赌博网站登录账号接受投注的赌资中抽取一定比例的“回佣”，本案中王伟通过获取的代理账号接受投注，从中抽取“回佣”谋利，如经查实抽取“回佣”数额超过3万元，则应认定为情节严重。2、赌资数额。《意见》规定，赌资数额累计达到30万元以上的，构成情节严重。赌资主要包括三种形式的款物，即赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。网络赌博中赌资的计算方式，有别于场地赌博，有其特殊性。一是赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数（分数）乘以每一点（每一分）实际代表的金额认定。因为在网络赌博中，为了方便参赌人投注，用作投注的对象往往只是点数（分数），而不是真实的资金，点数（分数）相当于现场赌博中的筹码，只有在结算时才按照每一点数（分数）实际代表的金额来计算输赢数额，然后再发生真实的资金转移关系。用这种计算方法计算网络赌博的赌资数额，能够客观反映并准确计算网络赌博中真实的投注或者赢取款物数额；二是对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。在网络游戏中，基于娱乐的目的，游戏参与者和游戏中的虚拟人物对赌，或者基于游戏规则而进行的虚拟赌博，只要没有发生真实的货币转换，就不能认定为网络赌博。但是，也存在一些以网络游戏为幌子的网络赌博活动。在此类活动中，参赌人通常将资金兑换成“虚拟物品”并用其作为筹码投注，在结算时将虚拟物品再兑换成现实生活中的货币，这和将赌资兑换成点数进行投注并没有本质区别，无论是虚拟财产还是点数都已与现实财产发生了真实联系，应当属于刑法调整的范畴；三是对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。这里需要强调的是该项适用主体为开设赌场者，对实践中参赌人员使用自己日常生活所用的资金账户进行投注的，不适用该规定，也即参赌者的资金账户不适用该规定。本案中，参赌会员玩的是代理账号下的分，先将钱兑换成分充值到账号下，以分的形式投注，结算时再将分兑换成现金，已经产生了真实的货币转换。经勘验，王伟代理账号qwn01共接受投注五千多万元，已构成情节严重。此外，如果涉嫌开设赌场的被告人王伟的银行账户用于接收、流转赌资，而此账户内的资金王伟又不能说明合法来源，则可认定为赌资，但对参赌会员刘会亭、白静等不适用该规定。3、参赌人数。《意见》规定，参赌人数累计达到120人以上的，构成情节严重。与传统的场地赌博不同，网上开设赌场的被告人给参赌人、下级代理人提供的是赌博网站的账户和密码，而非物理场所和有形的赌具，因而网络赌博参赌人数通常与赌博网站上的会员账号数相同，但如果查明一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，则应当按照实际使用的人数计算参赌人数。有些赌博网站并不留存投注记录，每一场赌博结束后所有数据立即消除，认定赌博的证据是银行的相关记录。因此《意见》规定，可将向开设赌场犯罪中用于转入、转出赌资的银行账户数量认定为参赌人数，但如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，则应当按照实际使用的人数计算参赌人数。本案中，王伟获取一个代理账号，发展参赌会员刘会亭、白静等人，系典型的一个账号多人使用的情形，如经查实使用该账号的人数达到120人，构成情节严重。4、违法所得数额。《意见》规定，建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博或参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的，构成情节严重。对于此两类开设赌场行为，由于行为人不直接抽头渔利或参赌获利，难以以抽头渔利数额或其行为所涉及的赌资数额、参赌人数为标准来衡量其行为的社会危害程度，故《意见》规定，对此两类行为，以违法所得数额为标准来衡量其是否属于开设赌场情节严重。此两类行为人均从开设赌场中非法获利，主要表现为收取赌博网站账号使用费、通过网站点击率获得的广告费等，且非法获利的性质与前述抽头渔利的性质相似。5、层级代理。《意见》规定，为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的，构成情节严重。网络赌博犯罪犹如“传销”，成员往往形成“金字塔”式的层级代理结构。实践中，境外赌博网站一般在境内首先设立总代理，再由总代理发展一级代理，一级代理再发展二级代理，以此类推，以至多级代理，各级代理通过赌博网站组织赌博。赌博网站的代理越多，参赌人数、赌资数额越大，社会危害就越大。据《意见》规定，为赌博网站担任代理并接受投注的，就构成开设赌场罪，如果发展下级代理，并由下级代理接受投注的，就构成情节严重。本案中，王伟系“邵兵”的下级代理，从“邵兵”处获得代理账号，且王伟接受投注，如“邵兵”到案，“邵兵”的行为已构成情节严重。6、招揽未成年人参赌。未成年人是使用互联网的重要群体，且其身心发展不成熟，辨别力和自制力较差，更容易陷入网络赌博陷阱。为保护未成年人的身心健康，《意见》规定，招揽未成年人参与网络赌博的，构成情节严重。二、网上开设赌场共犯的认定司法实践中，对在网络赌博共同犯罪中的一些帮助行为如何准确定性，如为赌博网站提供网络、通讯技术支持，网站推介、资金支付、结算服务等行为的定性，存有较大争议。鉴于这种行为对网络赌博帮助很大，是形成网络赌博人员流、信息流、资金流的重要因素，《意见》结合司法实践，明确了网上开设赌场共犯的行为方式和刑事责任。一是为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务。《意见》规定，对此类行为收取服务费数额2万元以上的，以开设赌场罪定罪处罚。司法实践中，赌博网站的经营者往往不自行开发赌博网站的程序、不自行接入网络、不自行推介，而是购买或是雇他人为其开发程序并提供相关技术维护，雇用他人为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯运输通道等服务，雇佣他人在其他网站上刊登宣传赌博网站的广告，提供赌博网站的链接或者雇佣他人发展会员。此类行为是为开设赌博网站提供帮助的共犯行为，其通常不直接抽头渔利，仅收取服务费用，社会危害性小于其主犯，考虑到开设赌场罪主犯“抽头渔利3万元以上的”属于情节严重，故作出以上数额限定。本案中，辩护人提出被告人王伟仅是为太阳城赌博网站发展参赌会员刘会亭、白静等人，是为“邵兵”开设网络赌场提供帮助，其行为作用较小，系从犯。此处，发展会员不同于赌博网站的代理，受雇为赌博网站发展会员者，本人并不组织或参与赌博，仅通过为赌博网站发展会员的方式获取非法利益，赌博网站一般根据受雇者帮助其发展会员的人数向其支付费用，而本案中王伟不仅发展参赌会员刘会亭、白静等人，而且还利用通过“邵兵”获得的太阳城赌博网站代理账号，接受投注，参与赌博，故辩护人的此项辩护意见不能成立。二是为赌博网站提供资金支付结算服务。《意见》规定，此种行为收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的，以开设赌场罪定罪处罚。之所以规定提供资金支付结算服务的起刑点比前项规定的提供互联网接入、服务器托管等服务的起刑点低，主要是考虑到在实践中，第三方支付平台通常收取赌资数额的1%至5%作为服务费，若支付平台收取了1万元的服务费，则其帮助赌博网站支付或结算了约100万元至500万元的赌资。若对为赌博网站提供资金支付结算服务的行为规定过高的起刑点，则难以有效惩治该类犯罪活动。三是为赌博网站投放广告。《意见》规定，为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的，以开设赌场罪定罪处罚。为赌博网站投放广告的行为，以赌博网站数量或广告数量为标准确定其起刑点。为赌博网站提供网络、通讯技术支持，网站推介、资金支付、结算服务等行为，均是网上开设赌场犯罪的帮助行为，各行为间形成分工合作的利益链条，对开设赌场犯罪的发生具有直接的促进作用。只有对上述帮助行为的犯罪活动予以惩治，才能切断网上开设赌场的利益链条，遏制网络赌博犯罪活动的泛滥。