第八章二审程序.

．赵洪诉陈海返还借款100元，法院决定适用小额诉讼程序审理。关于该案的审理，下列哪一选项是错误的？A．应在开庭审理时先行调解B．应开庭审理，但经过赵洪和陈海的书面同意后，可书面审理C．应当庭宣判D．应一审终审关于简易程序的简便性，下列哪一表述是不正确的？A.受理程序简便，可以当即受理，当即审理B.审判程序简便，可以不按法庭调查、法庭辩论的顺序进行C.庭审笔录简便，可以不记录诉讼权利义务的告知、原被告的诉辩意见等通常性程序内容D.裁判文书简便，可以简化裁判文书的事实认定或判决理由部分甲与乙因借款合同发生纠纷，甲向某区法院提起诉讼，法院受理案件后，准备适用普通程序进行审理。甲为了能够尽快结案，建议法院适用简易程序对案件进行审理，乙也同意适用简易程序。下列哪一选项是正确的？（）A．普通程序审理的案件不能适用简易程序，因此，法院不可同意适用简易程序B．法院有权将普通程序审理转为简易程序，因此，甲、乙的意见无意义C．甲、乙可以自愿协商选择适用普通程序，不能选择适用简易程序D．甲、乙有权自愿选择适用简易程序法院对于诉讼中有关情况的处理，下列哪一做法是正确的？A杨某与赵某损害赔偿一案，杨某在去往法院开庭的路上，突遇车祸，被送至医院急救。法院遂决定中止讼诉B毛某与安某专利侵权纠纷一案，法庭审理过程中，发现需要重新进行鉴定，法院裁定延期审理C甲公司与乙公司合同纠纷一案，审理过程中，甲公司与其他公司合并，法院遂裁定诉讼终结D丙公司诉讼丁公司租赁纠纷一案，法院审理中，发现本案必须以令一案的审理结果为依据，而该案又尚未审结，遂裁定诉讼中止法院对于诉讼中有关情况的处理，下列哪些做法是正确的?()A.甲起诉其子乙请求给付赡养费。开庭审理前，法院依法对甲、乙进行了传唤，但开庭时乙未到庭，也未向法院说明理由。法院裁定延期审理B.甲、乙人身损害赔偿一案，甲在前往法院的路上，胃病发作住院治疗。法院决定延期审理C.甲诉乙离婚案件，在案件审理中甲死亡。法院裁定按甲撤诉处理D.原告在诉讼中因车祸成为植物人，在原告法定代理人没有确定的期间，法院裁定中止诉讼答案：BD第八章第二审程序一、第二审程序概述——也称上诉程序，是当事人不服法院未生效的判决或裁定，在法定期间内向上一级法院提起变更或撤销该未生效裁判的请求所引起的诉讼程序。——保证审判者认识的往复性；给审判者设立审判者；保障当事人的正当权利；统一法律适用。第八章第二审程序二、上诉的提起与受理（一）上诉的提起1、主体适格——上诉人与被上诉人都是一审中的当事人——共同诉讼人、第三人《适用意见》176、177条2、提出上诉的客体——未生效的一审裁判——一审判决、发回重审作出的判决、按一审程序再审作出的判决；可以上诉的裁定3、法定期限内上诉《民诉法》第164条——判决：送达之日起十五日内——裁定：送达之日起十日内4、必须提交上诉状《适用意见》178条；《民诉法》第166条——口头上诉的效力——上诉状应向原审人民法院提出民事上诉状上诉人(原审原告或被告)：被上诉人(原审被告或原告)：上诉人因××一案，不服××人民法院×年×月×日(××)××字××号民事判决，现提出上诉。上诉请求：上诉理由：（二）上诉的受理《民诉法》第167条1、原审人民法院送达上诉状、答辩状2、原审人民法院五日内将上诉状、答辩状、全部案卷和证据，报送第二审人民法院。第八章第二审程序三、上诉案件的审理（一）审理范围1、各国上诉程序的模式——事实审与法律审——复审制、事后审制和续审制2、我国上诉案件审理范围《民诉法》第168条——既是事实审又是法律审——审理范围受上诉人上诉请求范围的限制例外规定蒋晓芳与李卜光于1995年结婚，婚后生有一子李立群。2004年蒋晓芳去美留学，2006年11月，蒋晓芳起诉要求离婚，并坚决要求抚养孩子。一审法院经审理依法判决离婚，并因蒋晓芳在美留学，不便抚养孩子，判决孩子李立群由李卜光抚养。一审判决送达后，蒋晓芳认为孩子可随其到美国读书，自己有条件来抚养孩子。为此，蒋晓芳就孩子归李卜光抚养这一项判决内容不服，向二审法院提起上诉。请问二审法院进行审理的范围如何？【例题】甲起诉乙支付货款。一审判决后，乙提起上诉，并提出产品质量存在问题，要求甲赔偿损失。下列关于二审法院处理本案方式的哪一表述是正确的？A．应当将双方的请求合并审理一并作出判决B．应当将双方的请求合并进行调解，调解不成的，发回重审C．应当将双方的请求合并进行调解，调解不成的，对赔偿损失的请求发回重审D．应当将双方的请求合并进行调解，调解不成的，告知乙对赔偿损失的请求另行起诉（二）审理方式《民诉法》第169条1、开庭审理为原则，不开庭审理为例外2、径行裁判——必须组成合议庭；——不同于书面审理；——适用范围受到严格限制《审改规定》第37条、《适用意见》188条第八章第二审程序四、上诉案件的裁判《民诉法》170条1、驳回上诉，维持原判——原判决认定事实清楚，适用法律正确2、依法改判（1）原判决适用法律错误（2）原判决认定事实错误（3）原判决认定基本事实不清3、撤销原判，发回重审（1）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的（《适用意见》181——185条）（2）原判决认定基本事实不清4、驳回起诉——依法不应由人民法院受理，裁定撤销原判，驳回起诉【例题】甲起诉乙请求离婚，一审判决不准离婚，甲不服提起上诉。二审法院审理后认为应当判决离婚。本案诉讼程序应当如何进行？A．对离婚、子女抚养和财产问题一并进行调解，调解不成的，发回重审B．直接改判离婚，并对子女抚养和财产问题进行调解，调解不成的，将子女抚养和财产问题发回重审C．直接改判离婚，并对子女抚养和财产问题进行调解，调解不成的，子女抚养和财产问题另案处理D．直接改判离婚，子女抚养和财产问题一并判决（二）对裁定处理《民诉法》第171条1、维持原裁定的裁定2、撤销原裁定的裁定《适用意见》第187条第八章第二审程序五、我国二审程序的完善1、“无限上诉”诱导程序投机——上诉率居高不下；滥用上诉权屡见不鲜——对上诉条件加以适当限制，要求具有上诉利益2、“全面审查”违反不告不理原则——更大利益变更禁止原则——不利益变更禁止原则“上诉利益”又称不服利益，是指当事人通过上诉有取得更好结果的可能，而这种结果是上诉人在初审程序中所主张和期待的。《民事诉讼法修改建议稿》（第三稿）第355条:“当事人提起上诉必须具备上诉利益。原审裁判对上诉人并无不利的，第二审人民法院应当迳行裁定驳回上诉。”（1）上诉人于上诉状内表明上诉之声明,上级法院即应依其上诉声明之范围为调查裁判,不得对上诉人为更不利之判决,此为不利益变更禁止之原则;（2）当事人对原判决未为声明不服之部分,上级法院亦不得对上诉人为更有利之判决,此为利益变更禁止之原则。原判决纵然在程序上或实体上有重大瑕疵,仍应受上诉声明之约束,亦无一部上诉效力及于全部之情形,此为不利益变更禁止或利益变更禁止之当然原则。第八章第二审程序本章思考题1、第一审程序与第二审程序的关系？2、上诉案件的审理特点有哪些？3、简述当事人提起上诉的条件。4、第二审法院对上诉案件应如何裁判？《适用意见》176、双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。177、必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的，按下列情况处理：（1）该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；（2）该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；（3）该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。《民诉法》第一百六十四条当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。《适用意见》178、一审宣判时或判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内提出上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提出上诉。《民诉法》第一百六十六条上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。《民诉法》第一百六十七条原审人民法院收到上诉状，应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人，对方当事人在收到之日起十五日内提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩状的，不影响人民法院审理。原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在五日内连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院。《民诉法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《适用意见》180、第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。《审改规定》第35条第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。《民诉法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。三十七、第二审人民法院在审理上诉案件时，需要对原证据重新审查或者当事人提出新证据的，应当开庭审理。对事实清楚、运用法律正确和事实清楚，只是定性错误或者适用法律错误的案件，可以在询问当事人后径行裁判。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《民诉法》第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。《适用意见》187、第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院进行审理。