著作权保护范围的确定

著作权保护范围的确定及实质性相似的判断——以历史剧本类文字作品为视角许波内容提要：虽然数字时代的来临使得与网络相关的著作权纠纷日渐增多，但传统著作权纠纷在目前司法实践中仍占较大比例，部分案件的审理难度并未因多年实践经验的积累而有所降低，个案中对相关著作权法律问题的理解也呈现出一定差异。以历史剧本类文字作品为研究视角，对此类作品的著作权保护范围及侵权判断中实质性相似的认定方法进行了探讨，并结合国内外案例，对传统著作权法领域中的基本原则和理论在司法实践中的运用作了较为清晰的梳理，以求为相关案件的审理提供可资借鉴的标准和方法。关键词：历史剧本思想表达二分法独创性实质性相似利益平衡作者简介：许波，北京市第一中级人民法院知识产权庭法官①清穿剧是指以清朝为背景，以现代人穿越到清朝后所发生的故事为内容的电视剧，如《宫锁心玉》、《步步惊心》。来者多大创作空间？在杂糅了各种创作要素的历史题材类作品遭遇著作权纠纷时，法院又该如何处理私权与公共利益之间的冲突，如何通过个案的审理既不致浇灭创作之火，又不会阻碍社会整体创新的提高？虽然新技术的层出正不可逆转地将著作权法带进数字时代，但对传统著作权法领域基本问题的探讨并不因此而落后于时代，相反，司法实践中频现的相关案例无时不在提醒着我们，对著作权法基本原则和问题的研究永远不会过时。由于历史剧本类文字作品在最大程度上体现了传统Abstract:Despitetheever-growingcopyrightdisputesrelatedtoInternetarisinginthearriveddigitalage,traditionalcopyrightdisputesstilltakealargeproportioninpresentjudicialpracticeinthisfield.Forsomecases,thedifficultyoftrialshasnotbeenreducednotwithstandingtheaccumulationoftheexperienceforyears.Meanwhile,theunderstandingofthecopyright-relatedlegalissuesinparticularcasepresentsdifferencestosomeextentaswell.Thisarticlefocusesonthecopyrightprotectionrangeandtheidentificationofthesubstantivesimilarityincopyrightinfringementfromtheperspectiveofthehistoricalplay,andcombinestheactualconditionsofcasesinChinawiththoseabroadtoclarifytheapplicationofthebasicprinciplesandtheoriesintraditionalcopyrightlawinordertoprovidesuggestivemethodsandstandardsforjudicialpractice.Thisarticlealsoemphasizesthespiritofthebalanceofinterestsfrombeginningtoendthatjudgesshouldfollowincopyrightcasestomakesurethatjudicialtrialsneitherrestraininnovationnorimpedetheadvancementofculture,thuscontributingtoamuchmoredevelopedandprosperoussocialistculturebymeansofjustice.Keywords:historicalplay;dichotomyofidealandexpression;originality;substantivesimilarity;balanceofinterests.29.知识产权·2012年第2期司法探讨②参见（2010）海民初字第8282号和（2011）一中民终字第5172号民事判决书。③参见（2004）一中民初字第47号和（2005）高民终字第00539号民事判决书。④参见（2009）一中民初字第1936号和（2011）高民终字第31号民事判决书。⑤姚红：《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2001年版，第52～62页。⑥林良倩：《我国著作权法立法应引入二分法原则与合并原则》，载《政法学刊》2010年第1期，第65页。著作权法领域的诸多焦点问题，作品本身也大量交错着对客观事实的认定和对主观价值的评判，因此也是目前司法实践中较难把握的著作权纠纷案件类型。本文即重点关注于历史剧本类文字作品的著作权保护，力求通过对其共性与个性的分析，能够为此类文字作品著作权保护范围的界定及侵权判定提供有益建言。二、历史剧本类文字作品著作权纠纷中常见侵权主张创作要素的共通性使得在著作权侵权主张方面，历史剧本类文字作品与一般文字作品（如小说、散文等）并不会呈现出明显差异。原告在提起侵犯著作权之诉时，除从整体上主张被控侵权作品构成对原告作品的抄袭之外，往往还会具体指明涉嫌抄袭之处。如在肖亮诉卢建中案②中，原告主张被告在人物姓名、主要人物、人物关系、故事情节四个方面构成对原告作品的抄袭；在庄羽诉郭敬明案③中，原告主张被告在作品构思、主要线索、故事情节、人物特征、语言风格、语句等方面抄袭了原告作品；在王放放诉胡建新案④中，原告主张被告在故事主线、叙述方法、主题思想、主要人物、人物关系、情节、细节、语言等方面构成抄袭。从上述侵权主张可以看出，在文字作品著作权纠纷案件中，争议焦点主要集中在对作品构思、故事主线、叙述方法、主题思想、角色、人物关系、故事情节及相关细节的著作权认定之上，历史剧本类文字作品在此方面与一般文字作品并无不同。但是，历史剧本类文字作品的“历史性”与“剧本性”往往使得同样的诉讼主张可能因作品类型的不同而得出不同的结论。三、侵权判定的前提——著作权保护范围的确定任何侵权主张的成立均有赖于外延确定的权利基础的客观存在。在侵犯著作权纠纷案件中，原告侵权主张成立的前提即在于其对作品享有著作权。毫无疑问，著作权依附作品而存在，但并非有作品即有著作权，著作权法意义上的作品有其独特的法律内涵。现代著作权法原理认为，作品是由作者创作的具有独创性并能以某种形式复制的属于文学、艺术和科学范围内的表达⑤。根据我国《著作权法实施条例》第2条的规定，我国著作权法所称之作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。由该条规定也可以看出，智力成果并不天然地享有著作权法的保护，只有当具有独创性的智力成果能以某种客观的、具体的形式为人感知，并成为人的支配对象后，即在主观的思想已体现为客观的表达，且该客观表达满足一定独创性要求后，智力成果才可能成为著作权法保护的对象，权利基础也因此方能形成。（一）著作权保护范围的初步划分——思想与表达的区分权利基础的形成保证了权利人可以在其权利范围内寻求保护。因此，侵权判断中首先需要划分著作权的保护范围，即著作权的效力应该在何处终止，使用者的权利又该从哪里开始。早在1785年的Bakerv.Selden案中，美国法院便在确认作者对其最初表达享有权利的同时，也首次鼓励他人自由利用衍生于作品的思想和信息。之后于1976年颁布的美国《著作权法》第102条（b）款最先确立了“思想表达二分法”原则，明确规定对作品的著作权保护在任何情形下都不延及思想⑥。换言之，著作权的保护范围仅及于思想的表达，而不延及思想本身。目前，该原则得到包括各国著作权立法及《TRIPS协定》在内的广泛认可。“思想表达二分法”原则对著作权的保护范围作了初步划分，排除了著作权对思想的保护，属于对著作权的限制之一。而之所以要对著作权作此种限制，根本原因还在于著作权制度内生的利益平衡精神，即实现作品创作与利用之间、著作权人利益与公共利益之间的平衡。在普通法国家，利益平衡精神蕴涵在版权法实用主义目的之中。在实用主义指引下，版权法不是目标而是增进公共福利的手段，立法所要寻找的是最佳的保护程度，既不因过高的保护导致作品生产不足，.30.司法探讨知识产权·2012年第2期⑦朱理：《著作权的边界——信息社会著作权的限制与例外研究》，北京大学出版社2011版，第20～22页。⑧张丹丹：《著作权法在保护虚构角色形象方面的局限及对策》，载《法学》2010年第4期，第75页。⑨参见（2004）一中民初字第47号民事判决书。⑩参见（2009）一中民初字第1936号民事判决书。又不因过低的保护造成后续创作的减少。虽然多数大陆法系国家的著作权法以保护作者的创作为核心构建制度，给予作者以最大限度的保护，但也同样以利益平衡为精神内核⑦。考量我国著作权立法，同样以寻求著作权人合法权益与社会公共利益平衡为价值皈依，立法初衷仍是促进更多优秀作品的产生和文化繁荣局面的形成。因此，在划分著作权保护范围时，首先应将思想范畴的东西排除在外，因为“思想和空气一样是免费的”，否则将因权利人对思想的垄断而禁锢了后来者的创作空间，或不适当地增加了后来者的创作成本，不利于公共福利的积累。司法实践中，思想与表达的区分却往往并不明显。事实上，从来就没有人能够在思想与表达之间划出清晰界线。虽然美国著名的汉德法官曾提出以“摘要层次法”进行划分，并认为：“在一个具体的层面上，作品可以得到保护，但我们可以将作品的情节层层剥离（即做摘要），这样它就越来越接近思想，当抽象到一定的层次，它就会回归为一个具有普遍性的模式，作品中超越此临界点的内容将不再受到保护。⑧”但是，该法仍然无法准确定义何为“一定的层次”，又何为“普遍性的模式”。所以，个案中在区分思想与表达时，考验的仍是法官个人的价值判断。尽管不同的法官就同样的内容会产生各自不同的理解，但对著作权制度精神内核的理解和适用应是一以贯之的，并应以此作为判决的理论根基与落脚点。虽然在思想与表达的区分上存在困难，但经过多年司法经验的积累，实践中对于作品构思、主题思想、故事主线、叙述方法已经形成了较为统一的认识，争议可能更多地集中在对作品角色的著作权认定上。1.关于作品主题思想和构思的著作权认定就作品的主题思想而言，由于其本身即为作者立言之本意，包含了作品创作所蕴含的深意和哲理，是作品构思的基点和塑造形象的基础，也是作者通过创作意欲向读者展现的个人价值观的体现。显然，主题思想已呈现出明显的思想性，不应进入著作权的保护范围。就作品的构思而言，正如庄羽诉郭敬明案一审判决所指出⑨：“作品的构思，是指作者在孕育作品过程中所进行的思维活动，包括选取、提炼题材，酝酿、确定主题，探索最适当的表现形式和结构方式，在叙事性作品中还包括考虑人物活动与事件进展的布局等。构思主要体现作者对作品宏观上的谋篇布局。构思的结果是关于作品描述了什么人在何种背景下发生了什么事的概括性的描述，不涉及作品的具体事件的展开性描述，更不涉及作品细节的描写。由于它通常不考虑作品的细节问题，因此具有高度概括性。正因为它是对作品整体高度概括的、一般性的描述，其属于作品的‘思想’，而不是作品的‘表达’。”由于该判决已经对作品构思在著作权法意义上的属性作出了精当、充分的论述，业界对此亦无争议。2.关于故事主线、叙述方法的著作权认定与主题思想和构思略有不同，故事主线与叙述方法并非完全停留于作者脑海之中的抽象之物，而是以一种若隐若现的形式构成了作品的骨架或支撑。对故事主线的著作权属性分析可以借鉴上述汉德法官的“摘要层次法”。以王放放诉胡建新案⑩为例，该案中原告所主张著作权保护的故事主线仅是对涉案剧本内容的高度抽象和概括，正相当于汉德法官所言情节被层层剥离之后体现出的作品的思想，且该故事主线亦未脱离一般文字作品的普遍叙事模式，显然已超越了受著作权保护的临界点，否则将使以男女主人公情感变