第一章建设工程合同管理法律基础.

3.提高工程建设的管理水平三控制，两管理：质量、进度、投资；信息管理、合同管理加强合同管理能够有效的做到公开、公平、公开。4.避免和克服建筑领域的经济违法和犯罪第一节建设工程合同管理概述三、建设工程合同管理的方法1.严格执行建设工程合同管理法律法规。2.普及相关法律知识，培训合同管理人才。3.设立合同管理机构，配备合同管理人员。4.建立合同管理目标制度。5.推行合同示范文本制度。第一节建设工程合同管理概述第二节合同法律关系一、合同法律关系的构成1.合同法律关系的概念法律关系：一定的社会关系在相应的法律规范的调整下形成的权利义务关系。合同法律关系：是指合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。合同法律关系的三要素：合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容2.合同法律关系主体⑴自然人自然人：是基于出生而成为法律关系主体的有生命的人。包括公民、外国人、无国籍的人。这里的自然人必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力。第二节合同法律关系⑵法人（在法律上将一个组织拟人化）法人：具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利，承担民事义务的组织。法人的分类（按其是否具营利性）a.企业法人——建设单位、中国建设银行、勘察设计单位、城市规划编制单位、施工企业、城市综合开发公司b.非企业法人——机关法人（国家权力机关、行政机关）、事业单位法人、社会团体法人第二节合同法律关系法人应具备的条件：a.依法成立；b.有必要的财产、经费；c.有自己的名称、组织机构、场所；d.能独立承担民事责任。注意：一个法人单位下设的分支机构，具备前面条件，不能独立承担民事责任，不属于法人。如南通职业大学下的建工系。第二节合同法律关系⑶其他组织例如，一些不具备法人资格的个人独资企业、合伙企业、法人的分支机构。第二节合同法律关系⑴物——生产资料、消费资料等⑵行为——勘察设计、施工安装等⑶智力成果——专利、技术机密等3.建设法律关系客体物行为智力成果第二节合同法律关系4.建设法律关系内容⑴建设权利——主体在法定范围内，根据国家建设管理要求和自己业务活动的需要有权进行各种建设活动。⑵建设义务——主体必须按照法律规定或约定承担应负的责任。第二节合同法律关系法律关系构成要素主体内容民事权利民事义务自然人法人其他组织（非法人）客体行为物智力成果第二节合同法律关系二、合同法律关系的产生、变更与消灭1.建设法律关系的产生指建设法律关系的主体之间形成了一定的权利和义务关系。2.建设法律关系的变更指建设法律关系的三个要素（主体、客体、内容）发生变化。3.建设法律关系的消灭指建设法律关系主体之间的权利义务不复存在，彼此丧失了约束力。第二节合同法律关系4.法律事实是指引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。事件：不以当事人的意志为转移行为：主体有意识的行为社会事件自然事件意外事件例如：地震、台风、战争、暴乱、国家宏观调控、市场价格变动、签订承包合同、参与工程投标、向政府部门申请施工许可证、进行工程质量检测、施工索赔、擅自开工、偷工减料、串通投标、出现安全事故等。第二节合同法律关系三、代理关系1.代理的概念和特征代理的特征：⑴代理人必须在代理权限范围内实施代理行为。⑵代理人以被代理人的名义实施代理行为。⑶代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志。⑷被代理人对代理行为承担民事责任。代理：是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为。第二节合同法律关系2.代理的种类⑴委托代理委托代理：基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。建设工程中涉及的代理主要是委托代理。⑵法定代理法定代理：根据法律直接规定而产生的代理。法定代理主要是为维护无行为能力或限制行为能力人的利益而设立的代理方式。第二节合同法律关系⑶指定代理指定代理：根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。指定代理只在没有委托代理人和法定代理人的情况下使用。3.无权代理无权代理：指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。第二节合同法律关系无权代理有以下三种情况：⑴没有代理权而为代理行为；⑵超越代理权限为代理行为；⑶代理权终止为代理行为。按《合同法》第48条规定，无权代理所订立的合同是效力未定的合同，无权代理所订立的合同可能产生如下后果：a.未经追认而由行为人承担责任。b.被代理人在相对人催告后一个月内追认而成为有权代理。c.合同被追认之前，经善意相对人撤销而合同归于无效。第二节合同法律关系4.代理关系的终止⑴委托代理关系的终止可因以下列原因终止：a.代理期间届满或者代理事项完成；b.被代理人取消委托或代理人辞去委托；c.代理人死亡或代理人丧失民事行为能力；d.作为被代理人或者代理人的法人终止。第二节合同法律关系⑵指定代理或法定代理关系的终止可因以下列原因终止：a.被代理人取得或者恢复民事行为能力；b.被代理人或代理人死亡；c.指定代理的人民法院或指定单位撤消指定；d.监护关系消灭。第二节合同法律关系1．民事法律关系构成要素包括（）。A．主体B．行为C．内容D．客体E．权属2.一个民事法律关系中至少有（）个主体。A．1B．2C．3D．43.注册建造师属于工程建设法律关系主体中的（）。A．自然人B．企业法人C．非企业法人D．个体工商户4.以下（）不属于法律关系客体。A．在建工程B．抗辩权C．侵权行为D．商业秘密例题：5.甲建筑公司承接由乙房地产开发公司开发的5幢住宅楼的施工业务，甲与乙签定了工程承包合同。随即甲建筑公司向丙设备租赁公司租用钢管10吨、挖掘机一台，并签订了租赁合同。在以上的工程承包合同和租赁合同中，属于法律关系客体的有（）A5幢住宅楼的销售权B建造住宅楼的施工行为C10吨钢管的所有权D10吨钢管的使用权E挖掘机的使用权6.以下（）不能够成为法律意义上的“物”。A.国有土地B.水流C.矿藏D.太阳7.民事主体所享有的权利和应承担的义务是民事法律关系的（）A．概念B．客体C．结果D．内容代理小结一、代理的基本结构被代理人内部授权委托或法律规定代理人外部行为第三人二、本质特征：①以被代理人的名义实施；②行为的法律后果归于被代理人三、委托代理、法定代理和指定代理的关键区别是依据不同。四、本代理和复代理。注意：（1）复代理是代理人以“自己的”名义而不是“被代理人”名义（2）民法“有条件地”承认复代理。六、准确掌握无权代理的三种形式及其后果。七、重点掌握表见代理：①属于无权代理；②善意相对人有理由相信行为人有代理权；③表见代理行为有效，被代理人无拒绝权被代理人代理人（复）代理人相对人1．代理是指代理人在代理权限内，以（）的名义实施民事法律行为，由被代理人承担民事责任。A.代理人B.被代理人C.第三人D.被代理人或第三人2．代理的种类不包括（）。A．委托代理B．法定代理C.表见代理D．指定代理3.以下属于无权代理的是（）。A．没有代理权进行活动B．超越代理权进行活动C.代理权终止后进行活动D．滥用代理权进行活动E.代理权限约定不明确4.以下构成代理关系的是（）A.建设单位与监理单位B.招标人与评标委员会C.总包与分包D.联合体牵头人与联合体成员例题：5.由于不具备编写招标文件和组织评标的能力，甲房地产公司依照《招标投标法》有关规定，与乙招标代理公司签订了一份合同，由乙公司负责某住宅小区工程的公开招标工作。请问，甲乙之间的这种法律关系属于（）。A.法定代理B.指定代理C.委托代理D.无权代理6.下面属于有效的代理行为是（）（A）甲委托乙去购买水泥，乙不仅买了水泥，还同时为甲购买了部分钢材，事后甲对此进行了追认（B）甲委托乙购买水泥，乙将这项委托又委托给了丙，丙为甲购买了符合要求的水泥（C）甲委托乙购买水泥，乙以自己的名义购买了水泥后将这批水泥卖给了甲（D）甲委托乙购买水泥，乙同水泥厂串通后将抬高了价格的水泥卖给了甲7.某建筑公司委托某物资公司去采购一批水泥，但是却没有说明采购水泥的标号。于是某物资公司就代表某建筑公司与水泥厂签订了一批早强水泥。当水泥运到了施工现场的时候，某建筑公司经理才发现这是早强水泥，而早强水泥不适合目前要修建的工程，于是拒绝接受，则下面说法正确的是（）（A）水泥厂只能要求某物资公司承担赔偿责任（B）水泥厂只能要求某建筑公司承担赔偿责任（C）水泥厂既可以要求某物资公司承担赔偿责任，也可以要求某建筑公司承担赔偿责任（D）水泥厂不可以要求赔偿第三节合同担保一、担保的概念担保：指债权人与债务人或者第三人根据法律规定或约定而实施的，以保证债权得以实现为目的的民事法律行为。二、担保的分类1.法定担保如合同法中承揽合同、运输合同设定了留置担保制度，建设工程合同中规定了优先权制度。2.约定担保如担保法中保证担保、抵押担保、定金担保等。三、担保的形式包括：保证、抵押、质押、留置和定金五种形式。1.保证⑴保证的概念保证：保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第三节合同担保⑵保证的方式一般责任保证：一般责任保证是指保证人仅对债务人不履行负补充责任的保证。连带责任保证：连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。第三节合同担保一是承担责任的具体作法不同。一般保证的保证人只是在主债务人不履行时，有代为履行的义务，即有补充性；而连带责任保证中的保证人与主债务人为连带债务人，债权人在保证范围内，可以向债务人求偿，也可以向保证人求偿，债权人无论选择谁，债务人和保证人都无权拒绝；二是连带责任保证中保证人与主债务人的权利义务及其责任问题适用于连带债务的法律规定。而一般保证人与主债务人间不存在连带债务问题，只是在保证人向债权人履行债务后，保证人对主债务人享有求偿权；三是连带责任保证中的债务人无先诉抗辩权，即不能以债权人是否催告主债务人作为是否履行保证义务的抗辩理由；而一般保证中的保证人享有先诉抗辩权，即当债权人要求保证人代为履行时，保证人可以要求债权人保证人先就主债务人的财产诉请强制执行或设有物的担保时先执行担保物权为由而拒绝清偿；四是连带责任保证是由法律规定或当事人约定，无规定或约定的亦按连带责任保证承担；一般保证则由当事人约定。五是连带责任保证的担保力度较强，对债权人颇为有利，保证人的负担较重，而一般保证的担保力度相对较弱，保证人的负担相对较轻。一般责任保证与连带责任保证的区别：⑶保证合同的内容1）被保证的主债权种类、数量；2）债务人履行债务的期限；3）保证的方式；4）保证担保的范围；5）保证的期限：6）双方认为需要约定的其他事项。2.抵押⑴抵押的概念抵押：债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。⑵抵押物可以抵押的财产：第三节合同担保可以抵押的财产：1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、地上定着物等；4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具等；5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒地的土地使用权；6）依法可以抵押的其他财产；7）符合规定的在建工程。第三节合同担保1）土地所有权；2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；5）依照法律规定被查封、扣押、监管的财产；6）法律规定不得抵押的其他财产。六类财产不得抵押：第三节合同担保⑶抵押权的实现主要有折价、拍卖、变卖等。3.质押⑴质押的概念质押：就是债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿。第三节合同担保⑵质押的分类按质物不同,质押可分为动产质押,不动产质押和权利质押.我国担保法只规定了动产质押和权利质押。移交的财产称之为质物，提供财产的人称之为出质人，享有质权的人称之为质权人。动产质权是指可移动并因此不损害其效用的物的质权。权利质