第三节违法阻却事由

1第三节违法阻却事由一、概述行为符合违法构成要件后，通常可认为该行为具有法益侵害性。但存在例外情况，如果一个行为虽然在客观上给法益造成一定的损害，但这种损害具有正当化理由时，就阻却了该行为的违法性，这种正当化理由也称违法阻却事由。阻却行为违法性的原理是法益衡量理论，包括优越利益说与利益阙如说。优越利益说认为，当对某一法益的损害是保护另一法益所必需手段时，经过衡量，如果所保护的法益优于所损害的法益时，便阻却行为的违法性。利益阙如说认为，如果不存在值得保护的法益时（权利人放弃视为不存在），行为就没有侵犯法益，典型案例是被害人承诺行为。违法阻却事由分为两类，一是法定违法阻却事由，包括正当防卫、紧急避险；二是超法规违法阻却事由，包括法令行为、正当业务行为、被害人承诺行为、推定承诺行为、自救行为、义务冲突行为。二、正当防卫刑法第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。2正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。正当防卫是一种法定的违法阻却事由，其本质特征是制止正在进行的不法侵害，保护法益。处理与正当防卫有关的一切问题时，都要把握这一特点。（一）一般正当防卫的成立条件1．前提条件——必须存在现实的不法侵害（1）不法性。只有对违法或犯罪行为才能进行正当防卫，对合法行为不能进行正当防卫；对未达到法定年龄人或者精神病人的不法侵害，可以防卫但应限制。（2）侵害性。只有对攻击性、破坏性、紧迫性的侵害行为才能进行防卫，反之，不能进行防卫。因为在国家机关能够及时有效保护法益时，公民没有必要也不应当进行防卫。例如，对于贪污、受贿、重婚等行为就不能进行防卫。侵害是指人的侵害，对动物侵害的，如果是主人唆使动物攻击人，反击动物，属于对主人不法侵害的正当防卫；但对动物自发侵害他人，对动物反击的，不属于正当防卫。对不作为的不法侵害，如果只能由不作为人履行该义务的，也可以进行防卫。例如，对已经安置了定时炸弹的人，可能通过防卫行为3迫使其说出炸弹的准确位置或者解除炸弹装置。（3）现实性。不法侵害必须是现实存在的，如果客观上并无不法侵害，只是行为人误以为存在而进行所谓防卫的，属于假想防卫。对于假想防卫的，有过失定过失犯罪，无过失按意外事件处理。2．时间条件——不法侵害必须正在进行只有不法侵害正在进行时，才使法益处于紧迫的危险之中，才使防卫行为成为保护法益的必要手段。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。如果没有开始或者已经结束而实施防卫的，属于事先防卫或事后防卫，统称防卫不适时。防卫不适时不属于正当防卫，造成损害的按犯罪处理。（1）开始时间：以不法侵害的“着手”为开始。着手是指行为对法益的侵害具有现实的、紧迫的危险。（2）结束时间：以法益不再处于现实的侵害或威胁为结束。例如，不法侵害人已被制伏、不法侵害人已丧失分侵害能力、不法侵害人已自动中止侵害、不法侵害人已逃离现场、不法侵害已造成了结果并且不可能继续造成更严重的结果等等。【问题】在财产犯罪中，行为虽已结束，但现场还来得及挽回损失的，能否进行正当防卫？答：能，此时应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。例如，抢劫犯使用暴4力强取财物后，抢劫罪虽已既遂，但在当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物的，属于正当防卫，即使造成抢劫犯伤亡的，只要没有超过必要限度，就是合法行为。防卫装置问题。设立防卫装置防卫将来的不法侵害，如果满足以下条件，成立正当防卫。一是不危害公共安全；二是防卫手段与不法侵害具有相当性。3．主观条件——关于防卫意识成立正当防卫，除了客观上存在正在进行的不法侵害外，是否要求防卫人主观上要具有防卫的目的？这涉及偶然防卫是否属于正当防卫问题。例如，甲故意枪击乙时，乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知，对甲的行为应如何认定。一种观点认为应该具有防卫目的，因为刑法20条表述为“为了……”，所以偶然防卫不属正当防卫，构成犯罪；但另一种观点认为，在极少数情况下，没有防卫目的的攻击行为，如果在客观上起到了防卫的效果时，成立正当防卫，不构成犯罪，其理由是偶然防卫行为缺乏法益侵害性。是否承认偶然防卫，理论上有争议，学生对此了解就可以。下面两种情况不属于正当防卫：（1）防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意引起对方对自已进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的行为。防卫挑拨不属正当防卫，成立故意犯罪。（2）互殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻5击的行为，互殴双方都不是正当防卫。4．对象条件——必须针对不法侵害者本人实施正当防卫必须对不法侵害者本人实施，针对不法侵害者以外的第三人进行防卫的，不能起到制止不法侵害作用的，不属于正当防卫。防卫包括两种情况：一是对不法侵害者人身实施防卫；二是对不法侵害者财产实施防卫。例如，甲唆使动物攻乙，乙将动物打死，就属于对财物的防卫。5．限度条件——必须没有明显超过必要限度造成重大损害“必要限度”，应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准，只要是必需的，就是在必要限度之内。是否“必要”需综合评价。例如，打击的力度、频度、角度等综合评价。正当防卫明显超过必要限度，且造成重大损害的，属于防卫过当，应当负刑事责任。注意，只有在满足前4项条件，而不符合第5项限度条件的情况，才属于防卫过当，对于前4项中任何一项的不满足，都是加害行为，不涉及防卫过当问题。防卫过当本身不是罪名，对于防卫过当，需根据行为人的主观罪过确定罪名。（二）特殊正当防卫的成立条件根据20条3款的规定，成立特殊正当防卫的条件：61．前提条件，必须存在严重危及人身安全的暴力犯罪。并非对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架的行为都可以进行特殊防卫，只有实施这些行为危紧人身安全时，才可以特殊防卫。简单说，当他的行为是奔你命来的时候，也允许你要他的命。2．特殊防卫只是限度上特殊，因此，也必须符合一般正当防卫的前4项要求。三、紧急避险刑法第21条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。虽然正当防卫与紧急避险都可能产生于他人的不法侵害，但正当防卫是对不法侵害者的防卫，而紧急避险是对无辜的第三人的避险。紧急避险的本质特征是避免现实危险，保护较大法益的行为。（一）成立条件1．前提条件——必须发生了现实的危险。如果事实上没有危险，但行为人误认为存在危险而避险的，属于假想避7险。对于假想避险，处理方法与正当防卫相同。紧急避险的危险来源有：自然力、动物的袭击、人的行为等；2．时间条件——必须是正在发生的危险，否则属于避险不适时，处理方法与正当防卫也相同。3．限制条件——必须出于不得已损害另一法益，这意味着避险是最后的、唯一的手段，如果有其他方法是不允许避险的，而正当防卫没有此项要求。4．主观条件——为保护合法利益。与正当防卫一样，也存在偶然避险是否属于紧急避险的争议。5．限度条件——必须是损害较小利益，保护较大利益。通常认为，人身权的价值大于财产权的价值，生命的价值大于健康的价值。6．避免本人危险时，不适用于职务上、业务上有特定要求的人。例如，飞机出现故障，机组人员不能先跳伞避险；消防人员不能怕烧伤而避险；警察在面临罪犯的袭击时不能为了保护自己的利益而避险。四、其他违法阻却事由其他违法阻却事由，是指虽然刑法没有明文规定，但刑法理论肯定其为违法阻却事由的情况。具体包括如下种类1．法令行为法令行为，是指表面上看象危害行为，但法律明文规定8将其合法化的行为。例1，国家为了财政的目的而规定某些机构可以发行彩票的行为；例2，刑事诉讼法规定的公民扭送的行为；例3，警察的抓捕行为。2．正当业务行为正当业务行为，是指虽然没有法律、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。例1，竞技体育活动。在竞技体育比赛过程中，只要是遵守比赛规则，将他人打伤、打死是不负刑事责任的。例2，律师辩护活动。在庭审举证过程中，即使泄露他人隐私，也是合法的。例3，医疗活动。医生在手术过程中的伤害行为。3．被害人承诺行为被害人承诺行为，是指在被害人同意情况下，即使造成身体伤害的，也不构成犯罪的情况。同意侵害意味着权利主体放弃了对该权益的法律保护，“得承诺的行为不违法”就是这个意思。但被害人承诺是有条件的：（1）承诺范围——承诺者对被侵害的法益要有处分权限。首先，对于国家、公共利益与他人利益，不存在被害人承诺的问题，因为承诺者没有处分权，只有被害人承诺侵害自己的法益时，才有可能阻却违法。其次，即使是承诺侵害9自己的法益，也有一定限度，如对生命的承诺是无效的，例如，经被害人承诺而杀害他人的行为，仍然成立故意杀人罪。（2）承诺能力——承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围要有理解能力。没有辨认控制能力的幼儿或精神病人，缺乏承诺能力，其承诺是无效的。对于未成年人，应联系承诺的事项（法益侵害的种类、程度等）进行判断。例如，17周岁的人对自己的财物具有承诺能力，但对出卖自己的器官没有承诺能力。（3）承诺对象——承诺者不仅承诺行为，而且还要承诺结果，只有当法益主体承诺法益侵害的结果时，才能认定放弃自己的法益。例如，让无证行医的人看病，并不意味着对重伤或死亡结果的承诺，如果导致重伤或死亡结果的，不免除无证行医者的刑事责任。当然，如果某种行为必然导致结果或者具有导致结果发生的高度盖然性，被害人对行为的承诺就意味着对结果的承诺。例如，甲明知乙醉酒已无法驾驶车辆，但仍然坐在乙的车上，发生交通事故导致甲重伤。对此可认定甲的行为成立被害人承诺。（4）承诺的真实性——承诺必须出于真实意志，戏言性承诺、基于强制或威胁做出的承诺是无效和。例1，受欺骗的承诺无效。甲欺骗乙向灾区捐款，乙为了救济灾民而捐款，但甲将捐款占为已有，乙承诺无效，甲构成诈骗罪。10例2，甲欺骗乙，声称其子女需要移植眼角膜，乙献出了眼角膜，但甲将乙的眼角膜改作他用的，乙的承诺无效。例3，甲谎称乙饲养的狗是疯狗，使得乙承诺甲捕杀该狗的，乙的承诺无效。例4，仅因承诺动机错误，承诺有效。妇女甲以为与狱警性交，狱警便可以将其丈夫从监狱释放，但性交后对方并没有释放其丈夫，对方不成立强奸罪。例5，女子半夜走错房间上错床，与陌生男子发生性关系是否成立强奸？由于欺骗者的行为并不符合强奸罪的构成要件（没有暴力、胁迫），也不可能成立强奸罪。（5）承诺的现实性——必须存在现实的承诺。问题是，是否要求行为人认识到被害人的承诺？对此理论上存在争议，张明楷教授认为不需要，其理由是，既然被害人同意行为人的行为与法益损害结果，就不存在受保护的法益，承诺是被害人的自我决定，只要存在其内心即可，故不必要求行为人认识到被害人的承诺。（6）承诺的时间——承诺最迟应在结果发生前，事后承诺无效，否则国家的追诉权就会受被害人意志的任意左右。被害人在结果发生前变更承诺的，则原来的承诺无效。（7）承诺的范围——经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。例如，甲同意乙砍掉自己的一个小手指，而乙砍掉了甲的两个手指。承诺无效，仍然构成伤害罪。114．推定承诺行为推定承诺行为，是指事实上没有被害人的承诺，但被害人知道真相后当然会承诺的情况。例如，发生火灾之际，为了避免烧毁被害人的贵重财产，闯入屋内搬出贵重物品的行为，就是基于推定的承诺的行为。推定的承诺的成立条件：（1）被害人没有现实的承诺；（2）推定被害人知道真相后将会承诺；（3）必须是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益；（4）必须针对被害人有处分权限的法益。5．自救行为自救行为，是指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况