第二章法的概念.

「第二章法的概念」第一节法的释义一、法的语义（P20-21）二、作为学术概念的法（一）非马克思主义的法的定义1、从法的本体定义（1）规则说（2）命令说（3）判决说2、从法的本源定义（1）神意说（2）理性说（3）公意说（4）权力说3、从法的作用定义（1）正义说（2）社会控制说（3）事业说（二）马克思主义的法的定义1、马克思和恩格斯——由占统治地位的个人的共同利益所决定的意志的表现，就是法律。意志的内容由阶级的物质生活条件来决定。2、列宁——法律是统治阶级的意志的表现，就是取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现。3、我国——法是反映社会共同体即国家的意志，由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的行为规范体系，它通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对共同体即国家有利的社会关系和社会秩序。①马克思主义法学②法的本源和本体③法的作用贰法的特征薄熙来案第二节法的特征一、法是调整人的行为的社会规范（一）调整对象：人的行为不调整单纯的思想行为具有社会意义部分社会行为（底线行为）复杂性练习题下列行为中可以适用法律调整的有？（）A、甲应允乙同看演出，但迟到半小时。乙要求甲赔偿损失B、甲和乙恋爱3年后分手，甲要求乙赔偿青春费C、甲晚上在五象广场对一个8岁的小女孩实施猥亵行为D、甲与妻子乙约定，如因甲出轨导致离婚，甲应补偿乙50万元，后二人果然因此离婚。乙要求甲依约赔偿C、D（二）社会规范——人们进行社会活动的准则确定性——有明确的主体客体、权利义务内容、行为后果稳定性——有严格的修改程序，不能朝令夕改非溯及性——原则上法不溯及既往，特殊情况除外二、法是国家制定或认可的社会规范区别于道德规范、风俗习惯的最主要特征；具有国家意志性；形成方式：创制或认可，解释；统一性——合宪性、下位法不能抵触上位法权威性——具有普遍约束力三、法是具有普遍性和公开性的社会规范（一）普遍有效性（二）概括性（三）反复适用性（四）平等适用性（五）内容的正义性（六）公开性四、法是以国家强制力为保障的社会规范以国家政权的名义所表现国家强制力——国家的军队、警察、法庭、监狱等有组织的国家暴力。潜在性最高强度的强制性五、法是具有严格程序性的社会规范立法司法执法——如《行政处罚法》、《税收征收管理法》等法律监督——如审判监督程序提出法律草案审议立法议案表决通过立法议案公布法律起诉受理庭前准备开庭练习题关于法的强制性的论述，下列哪些选项是正确的？（）A、法具有强制性，使其与道德规范等其他社会规范相区别。B、法的强制性是一种特殊的强制性，即国家强制性。C、国家强制力保证法的实施也必须依法进行，受法律规范的约束。D、国家强制力不是保证法的实施的唯一力量。BCD第三节法的作用一、法的作用的含义法律对其作用的对象所产生的影响及其效果。作用对象：人的行为和社会关系法律通过对人的行为调整达到对社会关系调整的目的人包括：个人、组织、国家机关及其公职人员等二、法的作用的分类（一）法的直接作用与法的间接作用分类依据：法与作用对象之间的关系直接作用——法律规范对特定社会关系的定向调整（例：合同法对合同关系的调整）间接作用——法律在调整社会关系时影响到其他社会关系（例：刑法对经济诈骗行为的惩罚，客观上有助于经济合同的履行，经济的发展）（二）法的整体作用与法的局部作用分类依据：作用范围整体作用——法律作为一个整体的作用（例：法律有处置社会纷争的作用）局部作用——作为法律整体组成部分的作用（例：民法通过调整平等主体之间的人身关系和财产关系，实现维护社会公平正义的作用）（三）法的正面作用与负面作用分类依据：对法的作用的价值判断正面作用——法对人与社会具有有益的作用负面作用——法对人与社会具有消极的作用例：新《公司法》取消最低注册资本的限制（四）法的预期作用与法的实际作用分类依据：作用的现实性预期作用——立法时设想的法律可能发挥的作用实际作用——法律制定后针对调整对象实际起到的作用（五）法的规范作用与法的社会作用分类依据：法的作用对象规范作用——法律规范对人的行为或社会关系产生的影响（对人）社会作用——法律规范的实行对社会结构、社会秩序所产生的效果（对社会）规范作用社会作用作用对象人的行为社会结构和秩序作用方式法的功能的直接体现法的功能的间接体现作用角度微观（局部）宏观（整体）内容指引作用、评价作用、教育作用、预测作用、强制作用执行社会公共事务（手段）、执行政治职能（目的）关系规范作用是手段，社会作用是目的三、法的规范作用分类标准：作用的主体范围和方式（一）指引作用定义：法对法律主体的行为具有引导作用作用对象：本人（当事人）的行为方式：为当事人提供行为模式例：李法官依据诉讼法规定主动申请回避，体现了法的指引作用。指引对象定义举例个别性指引通过一个具体的只是就具体的人或情况的指引甲在从事生产经营的过程中，不知道某种行为是否违法，于是以书面形式向法院咨询，法院正式书面答复该行为合法。规范性指引通过一般的规则就同类的人或情况的指引甲根据《宪法》第五十六条规定：“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”履行纳税义务。选择自由度定义关键词确定性指引法律主体必须根据（义务性）法律规范的指引而行为。“应当……”“必须……”“不得……”“禁止……”选择性指引法律主体对（授权性）法律规范指引的行为有选择余地。“可以……”“有权……”《物权法》第217条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。”《公司法》第129条规定：“公司发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。”《消费者权益保护法》第27条规定：“经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由。”《刑法》第80条规定：“无期徒刑减为有期徒刑的刑期，从裁定减刑之日起计算。”2007年11月8日央视CCTV10《见证》栏目报道：1990年12月19日，上海举行上海证券交易所开业典礼，中国真正开始开放国债市场，也由此出现了“中国股市第一人”之称的杨怀定——“杨百万”，既激动又不安，担心自己被别人称为“投机倒把”。为此，他曾去税务局提出交税，局长告诉他国库券的税是免掉的，从事国库券交易也不用交税。后来，他又去人民银行咨询，确保行为合法。他还为了确保自己之后的买卖有理有据，到公安局以每月600元的工资请了两名公安人员，在人民公安的监督下做事，如此以求心安。试分析本案中法的作用。案例分析（二）评价作用定义：法律规范具有判断、衡量法律主体的行为是否合法或有效及其程度的作用。作用对象：他人的行为方式：判断、衡量行为的合法性例：法院判决薄某犯贪污罪。这体现了法律对薄某侵吞国家财产行为的合法性判断。（三）教育作用定义：通过灌输法律规范或实施法律规范对法律主体行为发生直接或间接的影响。作用对象：社会成员的行为方式：示范、示警2015年3.15特别贡献奖（四）预测作用定义：法律主体可以根据法律规范预先估计有关的法律主体是否作出行为、如何作出行为及行为的法律后果，从而对自己的行为作出相应的安排。作用对象：人们相互之间的行为方式：预期他人行为，开展自己行为。例：合同双方当事人根据合同法可以分别进行预测：对方在在一般情况下会全面履行合同；即使对方不履行合同的话，我方还可以通过法律程序要求对方履行合同并承担违约责任（五）强制作用定义：法通过运用国家强制力制裁违法行为、强制履行义务来保障法律规范被遵守和实施。作用对象：违法者的行为方式：运用国家强制力作用类型作用方式作用对象作用内容指引作用提供行为模式本人的行为个别性指引、规范性指引、确定性指引、选择性指引评价作用判断、衡量他人的行为合法与否预测作用通过法律规范的指引预先估计人们相互之间的行为对如何行为的预测、对行为后果的预测教育作用通过法律的实施所产生的教育性影响一般人的行为示范与示警强制作用运用国家强制力制裁、惩罚违法者的行为追究相应的法律责任指引本人，评价他人，预测未来，教育大多数，强制一小撮练习题关于法的规范作用，下列哪一说法是正确的？（）（2014年试卷一第10题）A、陈法官依据诉讼法规定主动申请回避，体现了法的教育作用B、法院判决王某行为构成盗窃罪，体现了法的指引作用C、林某参加法律培训后开始重视所经营企业的法律风险防控，反映了法的保护自由价值的作用D、王某因散步谣言被罚款300元，体现了法的强制作用D案例分析2008年4月11日，天津市第二中级人民法院开庭宣判，以受贿、滥用职权两项罪名判处原中共中央政治局委员、上海市委书记陈良宇有期徒刑18年，并处没收个人财产人民币30万元。根据材料，回答问题：（1）上述案例体现了我国法律的哪些特征?（2）陈良宇的下场反映了法律有何作用作用？四、法的社会作用（一）维护社会秩序内容确定性国家强制力（二）推进社会变迁市场经济秩序稳定促进经济良性发展生产力推动生产关系进步（三）促进社会融合法律是所有社会组织的共同利益和基础协调代表不同利益的组织（四）处置社会纷争以国家强制力为基础潜在形式——为人们的行为提供行为模式和方向现实形式——诉讼、调解、仲裁等（五）实现社会目标法律是我们实现社会目标的一个重要手段五、法的作用的局限性尽管法律是一种必不可少的具有高度助益的社会生活制度，它象其他大多数人定制度一样也存在一些弊端。如果我们对这些弊端视而不见，那么，它们就会发展成严重的操作困难。——[美]埃德加·博登海默（一）法不是社会控制的唯一方法除法律规范外，还有政策、纪律、规章、道德及其他社会规范，还有经济、行政、思想教育等手段（二）法的作用范围是有限的法只调整行为，不调整单纯的思想（三）法的作用的发挥受制于法治条件合理的宪政体制、完备的法律体系、高素质的法律从业者、良好的执法环境等（四）法的作用受制于自身特点法律带有主观意志性，不等于客观规律稳定性、概括性——法律难以适应复杂多变的社会生活，存在一定的真空地带经济性——正义与效率的冲突、运行成本高昂（五）避免进入误区法律无用论——夸大法的缺陷，从法治回到人治法律万能论——忽视客观存在的局限性，停滞不前39目录在此录入标题在此录入标题在此录入标题在此录入标题壹青花瓷•历史贰法的特征在此录入文字标题在此录入标题•在此录入内容•在此录入内容•在此录入内容在此录入标题•在此录入内容•在此录入内容•在此录入内容在此录入文字标题第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。……第三百八十三条【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。……《中华人民共和国刑法》代理涉及财产的民事诉讼、行政诉讼律师收费标准：(一)适用范围：适用于涉及财产关系的民事、行政案件。(二)收费标准：由律师事务所和当事人协商，按下列费率分段累计收取律师服务费，最高不得超过规定的收费比例。争议标的收费比例10万元以下的(含10万元)费率为5%每件低于1000元的按1000元收取10-50万元(含50万元)费率为4.5%50-100万元(含100万元)费率为4%100-500万元(含500万元)费率为3%500万元-1000万元(含1000万元)费率为2%1000万元以上费率为1%法院诉讼受理费标准：（一）财产案件根据诉讼请求的金额或者价额，按照下列比例分段累计交纳：1.不超过1万元的，每件交纳50元；2.超过1万元至10万元的部分，按照2.5%交纳；3.超过10万元至20万元的部分，按照2%交纳；4.超过20万元至50万元的部分，按照1.5%交纳；5.超过50万元至100万元的部分，按照1%交纳；6.