第六章代理法

第六章代理法第一节概述代理制度是随着社会经济关系的发展而逐步发展起来的。在国际（国内）贸易中，许多业务都是通过各种代理人进行的，其中包括普通代理人、经纪人、运输代理人、保险代理人、广告代理人及银行等等。这些代理人多数是公司。离开这些代理人，国际贸易就无法顺利进行。一、代理的定义１．何谓代理代理，是代理人在代理权限内，以被代理人的名义同第三人订立合同或进行其他法律行为。其行为的后果直接由被代理人承担的法律制度。被代理人又称“本人”或“委托人”。第三人泛指一切与代理人打交道的人。在代理关系中，存在三方当事人，被代理人（本人）与代理人之间的关系称为内部关系；被代理人（本人）对第三人的关系称为外部关系。在代理法中，如何处理内部与外部这两种关系是十分重要的问题。内部关系被代理人（本人）与代理人之间的内部关系，是基本的法律关系，这种关系一般由他们之间的合同来决定，主要有两种形式的合同关系：主仆关系和被代理人（本人）——独立合伙人关系（１）主仆关系，最常见的代理形式。它包括了雇佣关系的大部分。在主仆关系中，主人是被代理人（本人），可以控制仆人在履行代理义务的行动；仆人不仅指体力雇佣者，也包括技术工作人员及行政人员。主人不仅要对仆人在代理中所产生的合同义务负责，而且在很多情况下，还要对仆人在代理中的侵权行为负责。主人仆人第三人（２）独立合伙人关系在这种关系中，被代理人无权控制独立合伙人履行代理的行为，只对独立合伙人在代理中所产生的合同义务负责，不对其在代理中的侵权行为负责。独立合伙人主要指运输代理人、广告代理人、银行等等。例如：Ｚ公司雇Ａ为接待员，则Ａ就是仆人关系，若Ｚ公司雇Ａ为独立的非雇员式的销售代理人，专卖Ｚ公司的产品，则Ａ为独立合伙人。被代理人（本人）独立合伙人第三人在内部关系中，往往都规定了被代理人与代理人双方的权利和义务，并且也往往决定了代理人的权限范围。代理的内部关系、代理人的权限如何，都将直接关系到保护第三人利益的问题，对此，各国代理法有不同的解决方法。２．代理的法律特点（１）代理行为必须是具有法律意义的行为。（２）代理人在授权范围内独立为意思表示。（３）代理行为是以本人名义进行的行为。（４）代理行为的法律效果直接归属于本人。代理人在授权范围内或法律规定范围内所为的行为在法律上被视为本人（被代理人）自己的行为。二、代理权的产生关于代理权产生的原因，大陆法和英美法的法例有所不同。(一)、大陆法大陆法把代理权产生的原因分为两种：一种是：由于本人的意思表示而产生的代理权——意定代理；一种是：非由本人的意思表示而产生的代理权——法定代理。１．意定代理：这种意思表示可以向代理人表示，也可以向与代理人打交道的第三人表示。可以采用口头、书面的方式。２．法定代理：法定代理权的产生主要有以下情况：（１）法律的规定，例如父母是未成年子女的法定代理人。（２）法院的指定，例如审理破产案例时法院指定的清算公司。（３）因私人的选任而取得代理权。如，亲属所选任的监护人及遗产管理人等。（４）其他法律规定的代理如：公司法人的代理人就是董事，公司董事是公司法人的第一位代理人。关于第一位代理人的权力，德国法和法国法有所不同。德国法：法人第一位代理人的权力是由法律规定的。法国法：法人第一位代理人的权力是由法人的章程规定的（二）、英美法英美法认为，代理权可由于下列原因而产生。１．明示的指定明示代理，即被代理人（本人、委托人）以明示的方式指定某人为其代理人的代理。按照英美法例，代理协议的成立可以采用口头形式，也可采用书面方式。除非被代理人（本人）要求代理人采用签字腊封式的方式替他同第三人订立合同，例如委托代理人置不动产。这种要式的授权文书叫“授权书”（Ｐｏｗｅｒ.ｏｆ.Ａｔｔｏｒｎｅｙ）明示代理中的代理权是被代理人明示授予的，但代理权限的大小，则一种是明确的，另一种是暗指的合理的权限。如一商店的经理拥有暗指的合理权限去订货，接收顾客的款项等。２．默示的授权所谓默示的授权是指一个人以其言词或行动使另一个人有权以他的名义签订合同，则他就要受该合同的拘束。默示代理是因双方存在的关系或特别的行为而产生的代理。例如，某甲经常让某乙替他向某丙订购货物，并如数向丙支付货款。在这种情况下，乙便认为是具有默示的代理权。如果日后甲不让乙以他的名义订货，则甲除了通知乙以外，还必须通知丙，否则如果乙继续以甲的名义向丙订货，他仍须向丙负责。３．客观必须的代理权是在一个人受委托照管、托运另一个人的财产，为了保存这种财产而必须采取某种行动时产生的。虽然受委托管理、托运财产的人并没有得到采取行动的明示授权，但由于客观情况的需要得视为具有某种授权。行使这种代理权必须具备以下三个条件：（１）行使这种代理权是实际上和商业上所必需的；（２）代理人在行使权力前无法与委托人取得联系以得到指示；（３）代理人所采取的措施必须是善意的，并且必须考虑到所有有关当事人的利益。【案例：斯佩内葛诉威斯特铁路公司案】铁路公司替原告运一批西红柿到Ａ地，由于铁路工人罢工，西红柿被堵在半路上，眼看西红柿将腐烂，铁路公司遂就地卖掉了。法院认为，铁路公司虽然是出于善意的，保护原告的利益，但当时是可以通知原告的，在可以联系而未联系的情况下私自处理他人的财物，不能算是具有客观必须的代理权。４．追认的代理权代理人未经授权或超出授权范围而以被代理人的名义同第三人订立的合同，该合同对被代理人是没有效力的。若被代理人在事后批准或承认该合同，则是追认。追认的效果就是使该合同对被代理人具有约束力。追认具有溯及力，即自该合同成立时起就对本人生效。追认必须具备的条件：（１）代理人订立合同时，必须声明他是以代理人的身份订立合同；（２）只能由订立合同时已指出姓名的或可确认的本人追认；（３）追认该合同的本人必须是在代理人订立合同时已取得法律人格的人。根据英美法的规定，若代理人替尚未成立的公司订立合同，事后即使该公司经注册成为法人，也不能追认该合同。（４）本人在追认该合同时，必须了解其主要内容。三、无权代理无权代理非经本人追认，本人不承担法律后果，而由无权代理人承担相应的法律责任。㈠无权代理的情形：１．不具备默示授权条件的代理；２．授权行为无效的代理；３．超越授权范围进行的代理；４．代理权消灭后的代理。㈡对无权代理的处理根据各国法律规定，无权代理的行为，非经被代理人（本人）的追认，对本人是没有拘束力的。若善意第三人由于无权代理人的行为而遭受损失，该无权代理人应对第三人负责。１．大陆法的有关规定关于无权代理的问题，大陆法各国大都在民法典中加以规定。（１）一般规定：无权代理人以他人名义订立的合同，非经本人（被代理人）追认不发生效力。在本人追认前，无权代理人所作的代理行为处于效力不确定的状态。（效力待定合同）对此，大陆法有两种处理方法：一是，由第三人向本人发出催告，要求本人在一定时间内答复是否予以追认。（期限内不追认的，视为拒绝追认）二是，允许第三人在本人追认前，撤回其与无权代理人所订的合同。（２）关于无权代理人的责任大陆法各国的法律规定不完全相同。原则上，无权代理人对第三人是否须承担责任，主要取决于第三人是否知道该代理人没有代理权。——大陆法各国规定是一致的。责任内容上，各国规定不同。如，法国、瑞士：无权代理人应对善意的第三人负损害赔偿责任。德国：如本人拒绝追认，无权代理人应按照第三人的选择负履行合同或赔偿损失的义务。２．英美法的原则：英美法把大陆法上的无权代理称为：违反有代理权的默示担保。按照英美法的解释，当代理人同第三人订立合同时，代理人对第三人有一项默示的担保，即保证他是有代理权的。若违反该默示担保，则与其订立合同的第三人就可以以其违反有代理权的默示担保对他提起诉讼，该代理人就须对第三人承担责任。注意：（１）这种诉讼只能由第三人提起；（２）无权代理人的行为不论是否是善意的，都要对此负责；（３）若第三人是知情的，或知道代理人并没有提供有代理权的担保，或合同中已经排除了代理人的责任，则代理人可不承担责任。（４）若本人对代理人所作的指示不明确，而代理人出于善意并以合理的方式执行该指示，则代理人对此不承担责任。（５）代理人对第三人所承担的损害赔偿金额，一般应按第三人所遭受的实际损失计算。四、代理关系的终止：㈠终止代理关系的终止主要有两种情况：１．根据当事人的行为终止代理关系：（１）代理合同中订有期限的，期限届满时终止；（２）代理合同没有规定代理期限的，协商同意终止；（３）单方终止代理关系。对方不能要求实际履行，只能要求损害赔偿。至于本人（被代理人）单方面撤回代理，英美法有一定的限制：如果代理权的授予是与代理人的利益结合在一起的，被代理人就不能单方面撤回代理权。２．根据法律终止代理关系（１）被代理人（本人）死亡、破产或丧失行为能力；（２）代理人死亡、破产或丧失行为能力。（二）通知撤回代理权的时间法国法规定通知撤回代理权的期限：在定约后的第一年到第三年内是六个星期，三年以上是三个月。有些国家对单方面撤回代理权有一定的限制，如：英国。（三）代理关系终止的效果１．当事人之间的效果（１）代理关系终止，代理人则没有代理权。（２）对商业代理人利益的保护。大陆法国家有些国家在商法中特别规定，在终止代理合同时，代理人对于他在代理期间为本人建立的商业信誉，有权要求被代理人（本人）予以赔偿。如，德国有关对代理人补偿的规定，是属于强制性的规定。但在国际商事合同中，双方当事人可以通过选择适用外国法律的办法来规避这种法律的适用。英美等国的法律没有此规定２．对于第三人的效果当本人撤回代理权或终止合同时，对第三人是否有效，主要取决于第三人是否知情。根据各国的法律，当代理关系终止时，必须通知第三人才能对第三人发生效力。第二节代理的法律关系主要是内部关系、外部关系一、本人（被代理人）与代理人之间的关系（内部关系）这种关系一般是合同关系。在通常情况下，被代理人与代理人都是通过代理合同或代理协议建立他们之间的代理关系，并据此确定他们之间的权利义务，及代理人的权限范围、报酬。各国关于本人与代理人的权利义务的法例，基本一致的。（一）代理人对被代理人的义务主要有两方面：其一，代理合同中明文规定的义务。其二，法律上的义务。１、合适注意的义务代理人应该对被代理人委托的财产和事务给予合适注意，若代理人因疏忽而使被代理的利益受到损失，应对被代理人负赔偿责任。２．代理人应依诚实信用原则行事主要包括：（１）代理人应向本人公开其所掌握的一切有关客户的情况；（２）代理人不得从事与本人相竞争的业务活动；（３）代理人非经本人同意，不得以自己的名义同本人订立合同；非经本人许可，代理人也不能同时兼为第三人的代理人。（４）代理人不得谋取佣金以外的其他经济利益；（５）代理人不得与第三人串通，损害本人的利益。３．应当保守本人的商业秘密代理人在代理关系存续期间，乃至代理关系终止后，都不得把他在代理活动中所获得的商业秘密资料向第三人泄露，代理人自己也不得利用这些资料同本人进行不正当的业务竞争。４．申报帐目的义务代理人有义务保存完整、准确的代理交易帐目，并应本人的要求向本人如实申报有关帐目。５．亲自完成代理的事务如需转托他人，应事先征得本人的同意。但在紧急情况下，为了保护本人的利益而转委托的，则不受限制。(二)本人的义务１．支付佣金本人必须按照代理合同的规定，付给代理人佣金或其他约定的报酬，这是本人的一项最重要的义务。关于佣金的支付条件、费率及支付办法在各国法律中尚无详尽的规定，需本人与代理人予以约定。在商订代理合同时，对佣金问题必须特别注意以下两点：（１）本人不经代理人的介绍，直接同第三人订立买卖合同，是否仍需对代理人照付佣金？（２）代理人所介绍的买主日后连续订货时，是否仍需支付佣金？２．偿还代理人因履行代理义务而产生的费用代理人因执行本人的指示而支出的额外费用或损失，则本人应予偿还。３．应向代理人提供有关业务的资料和信息本人有义务向代理人提供为开展业务所必须的资料，如货样、图样、模型、价目单、广告资料及交易条件和有关信息等４．允许代理人检查帐目这主要是大陆法国家的规定。以便于代理人核对本人付给他的佣金是否准确无误。这是一项强制性的