第十讲行政事实行为

第十讲行政事实行为教学目的：通过本章的学习使学生掌握行政事实行为概念之界定，领会行政事实行为的基本类型、行政事实行为的基本类型、行政事实行为的效力、行政事实行为的监督与救济。教学重点：行政事实行为概念之界定；教学难点：行政事实行为的效力、行政事实行为的监督与救济。教学内容：第一节民事事实行为第二节行政事实行为概念之界定第三节行政事实行为的基本类型第四节行政事实行为的效力第五节行政事实行为的监督与救济行政事实行为是行政主体基于行政职权的非以意定的法律效果为目的行为，也是行政行为的一个重要的组成部分之一。本章在对民事事实行为进行分析和界定的基础上，借鉴民法学的相关研究成果，对行政事实行为的概念进行了分析和界定。行政事实行为包括表意行为（非意思效果的意思表示与非观念效果的观念表示）与非表意行为两个大的方面。前者如行政指导、行政受理、行政通知、行政咨询、行政公开等，后者如公共服务行为、公共设施的建设与维护行为、行政职权相关行为、行政不作为等。行政事实行为具有行政主体性、行政职权性、法效行为性、形态多样性四个方面的特征。对于行政事实行为的效力及监督与救济等问题，本章亦进行了分析和探讨。第一节民事事实行为一、民法学之非表意行为法上之行为，是人们受意识支配所实施的行为，是人们的有意识的活动。一般而言，行为人受意志的支配和控制，因而其行为一般都具有意志性。行为的意志性往往反映了人们对一定的社会价值的认同、一定的利益和行为结果的追求以及一定的活动方式的选择。但在个别的情况下，有些行为却并不具有意志性的主观内容，例如精神病患者致人损失、幼童毁坏别人财产、两人行为意外造成两人的共同损失，等等。因此，法上之行为具有意志行为与非意志行为之分。意志行为是受人的意志支配而发生的行为，例如合同行为；非意志行为是行为人意志以外的因素而发生的行为，例如对于埋藏物、遗失物的偶然发现。在民法学上，民事行为有表意行为与非表意行为之分。表意行为是指行为人的主观意图或认识以一定的方式表现于外部，且能够为外界所识别的行为。表意行为包括意思表示行为和观念表示行为。非表意行为是指行为人未以一定的方式将其主观意图或认识表现于外部，而是以实际动作完成的行为。表意行为一定是意志行为，但意志行为却并非一定是表意行为。意志行为有的是表意行为，有的是非表意行为。非表意行为不一定就是非意志行为，有的是非意志行为，有的则属于意志行为。非意志行为一定是非表意行为。非表意行为具有这样几个方面的特征：其一，非表意行为是行为人在意识支配下所实施的行为；其二，非表意行为没有主观意图或认识的外部表现，行为人仅以实际动作完成某一行为；其三，非表意行为既有意志行为，也有非意志行为。依据不同的标准,非表意行为可以有不同的分类。例如，以是否具有行为人的意志的内容，有意志行为与非意志行为；以是否合法为标准，有合法的非表意行为与违法的非表意行为之分；产生的法律效果为标准,可分为物权性质的非表意行为、债权性质的非表意行为以及人身权性质的非表意行为本书以权利的变动为标准,对非表意行为作出以下区分。1、取得权利的非表意行为。该类行为主要表现为原始取得所有权的行为。例如无主物的先占、加工、埋藏物的发现、遗失物的拾得、自然孳息的收取；等等。除所有权外,其他权利也可以因非表意行为而取得,如作者创作作品的行为,即可取得作品的著作权。2、行使权利的非表意行为。通过非表意行为行使权利,绝大多数表现为生活资源的消费行为,例如食用水果、消耗所有物等等,均属于行使所有权的非表意行为。此外,其他权利的行使也可以是非表意行为,如住所的设定与废止、姓名的确定与更改等。3、保护权利的非表意行为。现代法律关于权利之保护,以公力救济为原则,一般情形禁止私力救济。然而绝对禁止私力救济,有时难免对权利保护不周。因为公力保护机关并非随处可见、随时可求,因而遇有紧急情形来不及请求公力救济时,作为例外各国立法均容许私力救济,如自助行为、正当防卫、紧急避险等,这些行为均属于非表意行为。4、履行义务的非表意行为。义务人履行义务,直接导致权利人的权利得以实现,比如交付货物、支付货款、返还原物等。履行义务作为债的清偿原因,通说认为属于非表意行为。5、其他特殊情形的非表意行为。例如社会生活共同肯定的无因管理等道德行为；债务不履行行为、侵权行为、缔约上的过失行为等违法行为。该类非表意行为有较为严格的构成要件和法律的专门规定,因而属于特殊的非表意行为。1二、民事事实行为的含义与特征在德国传统的民法学理论上，事实行为（Realakte）是与法律行为相对应的一个概念。民事行为有适法和违法行为之分，其中适法行为包括法律行为、准法律行为和事实行为，违1以权利变动为标准对非表意行为的分类，参阅汪渊智：《论民法上的事实行为》，载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2003年第3期。法行为包括债务不履行行为和侵权行为。根据本书第五章第二节的研究结论，法律行为应该定义为民事主体旨在设立、变或终止民事法律关系的意思表示行为；准法律行为是指民事主体就具体事物的认识对外部予以宣告的行为，又称“宣告行为”、“认知表示行为”、“观念表明行为”等。事实行为是指民事主体的非表意行为，事实行为是民事主体的非表意行为，即事实上发生的、行为人的主观意图或认识并没有以一定的方式表现于外部的行为。事实行为并非像法律行为那样依据行为人的意思表示而产生法律效果，而是根据法律的规定产生法律效果。准法律行为在法律没有规定时，可以类推适用法律行为的有关规定；而事实行为则不能类推适用法律行为的有关规定。2因此，在德国学者看来，法律行为与事实行为是基于意定主义和法定主义两种不同的法律调整方法而产生的两个概念，它们应分别适用不同的法律规则，有关法律行为的各项规则均不能适用于事实行为。我国台湾地区的民法学受德国民法学影响的缘故，民事行为首先也有适法与违法之分，适法行为分为法律行为、准法律行为和事实行为三种，违法行为则分为侵权行为与债务不履行行为两种。事实行为是指民事主体的非表意行为，即行为人未以一定的方式将其主观意图或认识表现于外部，而是以实际行动完成的行为。事实行为并非依据行为人的意思表示而产生法律效果，而是根据法律的规定直接产生法律效果。3在我国大陆地区，一部分学者主张民事行为的“两分法”，认为民事行为包括法律行为和事实行为两个部分，其中法律行为是指民事主体旨在设立、变更或终止民事法律关系的意思表示行为；事实行为是指民事主体不具有设立、变更、消灭民事法律关系意图但依法能够客观上产生民事法律效果的行为。据此，事实行为除包括与民事主体的非表意行为，还包括在德国民法学上被认为是“准法律行为”的观念表示行为。这也是我国大陆大多数学者的观点。也有少数学者主张民事行为的“三分法”，认为民事行为由法律行为、准法律行为和事实行为三个部分构成，4其中法律行为是依据民事主体意思表发生法律效果的行为；准法律行为是民事主体的观念表示行为；事实行为是指民事主体的非表意行为。不难看出，中外民法学理论关于事实行为概念的认识，其实可以概括为两种不同的观点。第一种观点是：事实行为就是行为人的非表意行为；第二种观点是：事实行为是行为人的非意思表示行为，包括观念表示行为和非表意行为。两种观点之间的差异在于事实行为是否包括民事主体的观念表示行为。哪一种观点更为可取？根据本书在第五章第一节的研究结论，民事行为的“三分法”（法律行为、准法律行为和事实行为）优于“两分法”（法律行为2参见台王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第256—257页。3参见台施启扬：《民法总则》，三民书局股份有限公司1996年版，第194页；台刘德宽：《民法总则》，五南图书出版公司1996年修订版，第214页；台郑玉波：《民法总则》，三民书局股份有限公司1998年版修订版，第175页。4参见宋炳庸：《关于民事法律行为的定义》，载《延边大学学报》（社会科学版）1994年第4期；宋炳庸：《民事行为、法律行为及其相互关系新议》，载《法学家》1993年第5/6期。和事实行为），“三分法”更为科学、合理。根据“三分法”，建立民事法律行为、准民事法律行为和民事事实行为三个基本范畴，可以将行为人的意思表示行为、观念表示行为和非表示行为区分开来，同时又不影响这三种行为在法定的调整方式与意定的调整方式上的正确适用。由于单独的准法律行为概念存在的必要性，事实行为自然不应包括民事主体的观念表示行为，故事实行为可以定义为民事主体的非表意行为。事实行为不以意思表示为要素,属于无关乎心理状态的行为,所以又叫非表意行为。这一定义表明:其一,事实行为是人的行为,是人的一种有意识的活动,与自然事实有别；其二，事实行为是一种非表意行为，不以意思表示或观念表示为构成要素。民事行为分为法律行为、准法律行为和事实行为。法律行为和准法律行为分别以意思表示和观念表示为核心要素,所以被称之为表意行为。事实行为行为人的主观意图或认识并没有以一定的方式表现于外部，故为非表意行为。其三，事实行为仅依据法律规定而产生法律效果。民事事实行为是非表意行为。民事事实行为是不以意思表示为要素而依法律的规定直接具有法律效果的非表意行为。但并不意味着事实行为无内在意思。实际上,事实行为作为当事人有意识的活动,总是含有当事人意思的属性在内。只是在事实行为中,当事人的意思并不重要,当事人是否有其内在意思以及其内在意思是否通过外部行为表示出来,并不影响事实行为的法律效果。只有在事实行为符合法定构成要件时,才发生法律规定的效果。事实行为与法律行为的区别在于：其一，法律行为是民事主体的意思表示行为，而事实行为是民事主体的非表意行为；其二，法律行为是依据行为人的意思表示内容而产生法律效果，而事实行为则依据法律的规定而产生法律效果；其三，法律行为是以意思表示为核心要素的,即法律行为的成立必须由行为人将自己的主观心理状态表示出来,所以它又被称之为表意行为：事实行为不以意思表示为要素,即无关乎人的主观心理状态,只要在客观上实施了该行为即可,所以又被称之为非表意行为；民事法律行为的本质在于意思表示,而民事事实行为只有当行为人的行为符合法定构成要件时,才发生法律规定的法律效果；其四，由于法律行为是一种表意行为,所以民法专门为其设置了意思表示和行为能力的规定；事实行为是一种非表意行为,因而民法关于意思表示和行为能力的规定不能适用与于事实行为。其五，民事法律行为有效，行为人必须具有相应的民事行为能力；事实行为的构成则不要求行为人具有相应的民事行为能力。准法律行为与事实行为一样,在法律效果上均由法律直接规定,属于法定主义调整方式的行为，但二者存在很大的差别:其一，准法律行为在外表上均是行为人的表意行为,或者是意的表示(意思通知),或者是知的表示(观念通知),或者是情的表示(感情表示),其法律效果的产生不是因其表示内容。换言之,不是按其表示内容产生民事法律效果,而是由法律直接赋予其法律效果。事实行为在外观上均不是行为人的表意行为，而纯粹属于事实构成行为,如加工、交货、付款、先占、无因管理等等。其二，准法律行为在外观上与法律行为相似,均是表达某种心里状态,因此可类推适用有关法律行为中的意思表示和行为能力方面的规定,例如行为人要有行为能力,所作出的通知或表示要与其内心意思、客观事项、真实感情完全一致等。而事实行为由于无关乎心理状态,注重的是事实构成,因此不能类推适用有关法律行为的规定。5准法律行为不论行为人内心是否意欲发生一定的法律效果,法律均使其直接发生某种法律效果。准法律行为和事实行为的相同之处在于,二者的法律效果的发生都是基于法律的直接规定。不同之处在于,事实行为属于非表意行为，准法律行为属于观念表示的表意行为。准民事法律行为的特征在于,不论行为人内心是否意欲发生一定的法律效果,法律均使其直接发生某种法律效果。准民事法律行为和事实行为的相同之处在于,二者都属于行为类法律事实;这两种行为法律后果的发生都是基于法律的直接规定。不同之处在于,事实行为无须表现内心意思,而准民事法律行为须将其内心意思表示于外部。第二节行政事实行为概念的界定“事实行为”