研讨会上答质疑对检察制度若干问题的争鸣

研讨会上答质疑——对检察制度若干问题的争鸣时间：2008-07-01作者：朱孝清各国的司法体制既有共性，又有特殊性。有共性，是因为司法体制存在某些共同的规律。有特殊性，首先是因为司法体制是政治体制的重要组成部分，它首先要取决于本国的政治体制，例如，西方一些国家采取立法、行政、司法三权分立的政体，这就决定了检察权不可能并列于行政权、司法权，而只能从属于行政权，与此相适应，这些国家的司法体制及相关机关的职权配置就必须按照这样的权力架构来安排。而我国实行的是人民代表大会下“一府两院”的政体，检察权是并列于行政权和审判权、并对它们实行监督制约的一种权力。与此相适应，我国的司法体制及相关机关的职权配置就必须按照这样的权力架构来安排。此外，各国的司法体制还要受本国社会历史背景、法制传统、法律文化、经济社会发展水平等因素的制约。因此，我国的司法体制改革既要面向世界，遵循司法规律，积极借鉴一切国家的司法文明成果；又要立足中国，从中国国情出发来研究和谋划。我们都知道，党的十七大作出了“高举中国特色社会主义伟大旗帜，最根本的就是坚持中国特色社会主义道路和中国特色社会主义理论体系”的论断。嗣后，胡锦涛总书记、吴邦国委员长、周永康同志分别在党的十七届二中全会、十一届全国人大常委会第一次会议和全国政法工作会议上，就我国的社会主义政治发展道路、人民代表大会制度和司法制度等问题作了重要讲话，归纳起来，其基本精神是：选择什么样的政治发展道路和体制模式，必须从我国国情出发，充分考虑我国的社会历史背景、经济文化发展水平等重要因素；要充分认识我国政治制度和人民代表大会制度的必然性，充分认识我国司法制度的优越性，坚定不移地走自己的路；我们需要借鉴人类政治文明包括法治文明的优秀成果，但决不以西方的政治制度模式和法律制度模式来评判我国的政治制度模式和法律制度模式，更不照搬西方的政治制度模式和法律制度模式。毫无疑问，中央领导的上述重要论述应当作为我国司法体制改革的重要指导思想。刚才听了一些专家、学者的发言，有很多观点我深表赞同，但也有某些观点我存有异议。就个人关系而言，我与在座的许多专家是好朋友，但并不妨碍我们各自保留自己的观点，也不妨碍我们相互争鸣、相互切磋和相互讨教。下面，我就以下四个问题谈点个人看法。一、关于司法机关的范围问题有观点认为，对司法，应作中国化的解读，在我国，检察机关属于司法机关；也有观点认为，界定司法机关的范围不能以中央文件和中央领导同志的讲话为依据，而应遵循司法规律，司法具有独立性、中立性、被动性、终局性、权威性等特征，检察机关不具备这些特征，故不属于司法机关。我认为，严格地说，独立性、中立性、被动性、终局性、权威性等，是审判权的特征。由于美国等三权分立国家的审判权就是司法权，二者是同一概念，因此，审判权的上述特征同时就成了司法权的特征。但是，不少词语要注意它的语境，语境不同，词义就可能不同，“司法”这一概念就是如此。我国不实行三权分立，审判机关与司法机关并不能划等号，宪法中并无“司法机关”的明确规定，而仅有审判机关、检察机关等规定，在法律及党和国家的文件上，也无关于审判机关即司法机关或司法机关即审判机关的规定或类似的语义表达。相反，在党和国家的众多文件上，却都规定审判机关和检察机关都是司法机关；在表述审判机关（或审判权）和检察机关（检察权）时，都将二者相并列，而从未将检察机关（检察权）与司法机关（或司法权）相并列。由于我国的审判权和司法权不能划等号，我们就不能以美国等三权分立政治体制下司法权的特征为范式和标准，来衡量和判别我国政治体制下的检察机关是否属于司法机关。美国等三权分立国家司法权的特征实质上是审判权的特征，以他们司法权的特征作标准来衡量中国的检察机关是否属于司法机关，那实质上是以他们审判权的特征作标准来衡量中国的检察机关是否属于司法机关。显然，检察机关怎么可能具备审判权的特征呢？这当然只能是“左衡右量都不是”了！世界是多样化的，各国的政治制度、司法制度也是多样化的，即使同样是三权分立的国家，司法体制也是多种多样的，因而不能用一个模式去套。纵观世界各国的政治、司法体制，一些被资本主义国家通常认为具有规律性的东西，在许多国家也存在不少例外。比如，资产阶级思想家孟德斯鸠认为，立法、行政、司法三权必须分开行使，否则，就祸害无穷。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由就不存在；如果司法权与立法权合而为一，那将对公民的生命和自由构成专断的权力，因为法官就是立法者；如果立法权与行政权合而为一，就会制定专制的法律，以专横的方式付诸实施。然而，就在以孟氏学说为理论基础建立三权分立政体的某些国家，也存在一些违反该学说的情况，例如，英美法系国家的法官既有司法权，又有造法权；英国上议院既是立法机关，又是刑民事案件的最高审判机关；法国的预审法官既行使侦查职能，领导和指挥对重罪与轻罪案件的侦查，有权按照法律规定进行一切他认为有助于“查明案件事实真相”的侦查活动，又行使司法审查权，批准拘留、逮捕；法国等国的行政法院属于政府，政府总理兼任法院院长；等等。被认为具有规律性的东西尚且可以存在多样性，可以有例外，更不用说“司法机关的范围”这种非规律性的东西了。事实说明，不同政治体制、司法体制下“司法”一词概念的内涵和外延是不一样的，如以特定国家的模式去套，是不符合政治体制和司法体制多样化的现实和“具体问题具体分析”哲学原理的。打个不恰当的比方，中国南方的茄子是长形的，北方的茄子是圆形的，长形、圆形都是茄子的表现形式，这是由植物表现形式的多样性决定的。如果有南方的同志认为茄子是长形的，你北方这圆形的东西就不应当是茄子，或者有北方的同志认为茄子是圆形的，你南方这长形的东西就不应当是茄子，这不是很滑稽可笑吗？二、关于公诉与法律监督的关系问题有观点认为，检察机关的公诉职能与法律监督职能存在矛盾，检察官身兼公诉与法律监督两种职能，一是会使检察官存在角色冲突，因为公诉职能要求检察官积极主动地控诉犯罪，谋求胜诉，而法律监督职能则要求检察官超然、中立；二是会使本就强大的控诉方力量更加强大，从而影响控辩平衡，同时，还会使法官慑于法律监督而影响中立。我认为，公诉与法律监督，既有相矛盾的一面，更有相协调一致的一面。第一，公诉制度是中世纪的法国为了消除封建割据状态下法制不统一和私诉的不公正以及监督法院审判而问世的，其产生的动因就是为了维护国王制定的法律的统一实施。第二，请大家思考一个问题：资产阶级夺取政权后，为什么把发端于中世纪法国的检察官公诉的制度继承下来并予发扬光大，而没有从节省诉讼资源、提高诉讼效率出发，把公诉权直接交给警察行使？大家知道，资产阶级是很讲效率的，为什么在公诉问题上却变得大方起来，宁可牺牲一些诉讼成本和效率，也要在警察和法官之间插进一个楔子，增加一个环节，由检察官提起公诉呢？就是为了对警察侦查权和法官审判权进行双向节制：一方面可以以检察官这个经过严格法律训练、受到法律约束的客观公正的机构控制侦查活动，防止警察恣意；另一方面可以监督审判活动，防止法官擅断，从而保障整个刑事诉讼程序依法运行和客观公正。因此，在资产阶级看来，由检察官起诉是手段，对警察侦查权和法官审判权实施监督是目的。第三，公诉权的内容包括审查起诉、决定起诉与不起诉、公诉变更、出庭支持公诉、抗诉等权能，这些权能都包含着对警察或者法官制约监督的性质。有人认为抗诉权是公诉权的组成部分，不属于监督。事实上，在不少国家，抗诉既可以“抗轻”，也可以“抗重”，如果说“抗轻”还可解释为公诉的组成部分的话，那“抗重”则又作何解释？可见，公诉是控诉功能和监督功能的有机统一，这两个功能是公诉的两个方面，就像硬币的两个面一样。因此，我认为，监督是公诉与生俱来的固有属性，没有监督的公诉是不存在的。也正因为如此，世界上许多国家特别是大陆法系国家如法国、德国、意大利、日本、俄罗斯等国家的检察机关除承担公诉职能外，还担负有不少其性质属于法律监督的职责。试想，如果公诉本身不具有监督的属性，或者认为公诉与监督只存在矛盾的一面，而不存在兼容的一面，那又如何理解这些国家都把法律监督的一些职责同时配置给检察机关这种制度安排呢？又如何理解检察机关在大陆法系国家是“法律守护神”、在英美法系国家是“国家和公共利益代表”这种定位呢？至于认为法律监督影响控辩平等和法官中立的观点，同样是大可商榷的。因为第一，检察机关公诉负有客观公正性义务，而决不能为了胜诉而不择手段；检察机关同时承担法律监督职责，更会促使其以维护法律统一正确实施为天职，以维护社会公平正义为价值追求。显然，同时担负法律监督职责的检察机关比仅担负公诉职责的检察机关更有利于在公诉中追求客观公正，从而更有利于维护犯罪嫌疑人的合法权益。第二，检察机关对审判机关的监督是平等主体间的监督而非上对下的监督；其权力仅是程序性的而非实体性的，监督的作用仅是启动程序（如抗诉引起再审）与提出意见（如提出纠正违法意见）而已。检察机关监督后，法院是否改变原判和纠正违法行为，全由法院独立自主地作出决定，检察机关无权要求法院必须怎么判和怎么纠正。因此，检察机关拥有法律监督权并不会使法官慑于其职权而影响中立性。三、关于侦查职务犯罪是否属于法律监督的问题有观点认为，检察机关侦查与公安机关侦查适用的都是侦查程序，为什么前者是法律监督后者就不是法律监督？在我国，职务犯罪归检察机关侦查就属于法律监督，而在有的国家，职务犯罪归警察侦查，就不是法律监督了，这在逻辑上是说不通的。为了回答这一问题，我先提出几个问题，请大家思考。第一，纪委查处领导干部腐败案件是不是属于监督？既然纪委查处领导干部腐败案件属于监督，那为什么检察机关查处领导干部腐败案件就不属于监督了呢？第二，资产阶级思想家说，权力不受监督必然导致腐败。马克思曾赞扬巴黎公社的领导人是在公众监督下进行工作的、人民随时可以罢免的公务员，并强调无产阶级国家必须建立社会监督机制，以保证国家真正成为社会公仆，公职人员真正成为人民勤务员。列宁提出要以多种多样的监督形式和方法来铲除苏维埃政权中的官僚主义莠草。毛泽东当年在回答黄炎培先生关于共产党领导的国家能否跳出封建王朝兴亡周期率的提问时，提出的解决方法是让人民监督政府。为什么无论是资产阶级思想家还是无产阶级革命导师，在论述防止权力腐败的方法这一问题时，使用的都是“监督”这个词？为什么很少听到对杀人、放火、盗窃、抢劫等犯罪“要实行监督”这种说法？第三，世界上多数国家都将职务犯罪交由检察机关侦查，而将普通刑事犯罪交由警察机关侦查，这是为什么？难道仅是偶然的巧合或是盲目跟风？下面，我试图对质疑职务犯罪侦查是法律监督的观点作些正面回答。国家公职人员与普通公民相比，其特殊性表现为，受人民委托代表国家行使公共权力。因此，公职人员的职务行为就是国家行为，而普通公民的行为则只能是自己个人的行为，永远也不可能成为国家行为。国家公职人员的这种特殊性，就为其滥用公共权力、以权谋私提供了便利。公职人员在接受人民委托掌握公共权力前，人民是主人，而当接受人民委托掌握公共权力后，有的就蜕变成了人民的老爷，他不把人民赋予的公共权力用来为人民服务，而是把公共权力异化为为自己谋取私利的工具。正像有人比喻的，人民把权力交给他之前，人民是老子，他是儿子；当人民把权力交给他之后，人民就成了儿子，他成了老子，人民有事只好去求他，他有问题人民只有监督而已。因此，为了防治国家公职人员的蜕变和权力的异化，人民唯一有效的办法，就是对公职人员实施监督，具体措施有谴责、批评、检举、质询、撤换、罢免、弹劾、查处等。这种监督分三个层次：第一个层次是道德监督，即由社会舆论通过道德谴责的方法对国家公职人员职务活动中违反道德的行为所进行的监督，其目的是，保障公务活动合道德性，维护社会主义道德；第二个层次是法律监督，即由纪检监察部门通过纪律追究的方法对国家公职人员职务活动中违反纪律的行为所进行的监督，其目的是保障公务活动合纪律性，维护党和公职人员纪律；第三个层次是由检察机关通过刑事追诉的方法对国家公职人员职务活动中违反法律涉嫌犯罪的行为所进行的监督，其目的是保障公务活动的合法性，维护国家法律。总之，职务犯罪侦