第三讲劳动合同法律制度1

1第二章劳动合同法律制度第一节劳动合同法概述第二节劳动合同的订立第三节劳动合同的履行、变更第四节劳动合同的解除、终止第五节劳务派遣合同和非全日制用工第六节法律责任第二章劳动合同法律制度第一节劳动合同概述一、劳动合同概念及特征(一)概念劳动合同亦称劳动契约，我国《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”依据劳动合同，劳动者与用人单位之间确立了具体的劳动法律关系。(二)劳动合同特征1、主体的特定性劳动合同的双方都是特定的，即一方是劳动力的所有者、让渡者；另一方是劳动力的使用者。我国劳动法将双方称为“劳动者”和“用人单位”，国外一般称之为“雇员”和“雇主”。在这里用人单位是指具有用人权利能力和用人行为能力，通过招工或招聘行为雇佣或聘用劳动者的用人主体，包括各种性质的企业、个体经济组织、特定范围内劳动用工关系下的国家机关、事业单位以及社会团体、民办非企业单位、依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会等。劳动者是指具有劳动权利能力和劳动行为能力并被用人单位雇佣的自然人。因此。各种社会组织与社会组织之间、社会组织与个体经济组织之间、自然人与自然人之间，因含有劳务性质而签订的合同都不是劳动合同。即使签订了所谓的“劳动合同”，也不属2于劳动法上的劳动合同，并且不属于劳动法调整。2、较强的法定性劳动合同首先是双方当事人在平等、自愿的基础上缔结的，具体的劳动权利与劳动义务允许双方当事人协商议定。但由于劳动关系的人身从属性特征，使得劳动者签订劳动合同时，也可能成为附属的一方而丧失独立意志。所以，劳动合同双方当事人在缔结劳动合同，确定劳动权利义务时，不得违背国家法律和行政法规的规定。如为了切实保障劳动者的合法权益，在工时休假制度、最低工资待遇、劳动保护条件、社会保险待遇等方面，国家法律法规均有基准规定，这就要求当事人的意志不得违背国家意志，在国家法律法规许可的范围内确定具体的劳动权利和义务，以形成劳动合同关系。另外，由于集体合同具有劳动基准法的效力，劳动合同也不得违背集体合同的规定。劳动合同的法定性表明了以合同形式建立的劳动关系与一般民事关系之间的差别。因为民商法的意思自治原则使其所调整的民商事合同均建立在当事人的意思自治基础上，当事人之间权利义务的确立，鲜有国家意志的强力干预。因此，合同对当事人的选择、合同内容、合同形式、合同解除、合同争议的解决方式等均由当事人自行协商。3、在劳动合同履行中劳动者主体的从属性劳动关系确立后，在劳动合同履行中，劳动者必须加入到用人单位的组织中去，成为用人单位的普通一员，必须以用人单位的名义进行工作，工作成果归用人单位，劳动者必须服从用人单位的劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，用人单位对违反者有权进行相应的处理。这种从属性是由社会化大生产决定的，法律只是对这种从属性进行了确认。但是，这种从属性必须是在法律许可限度内的从属性。也就是说，用人单位对劳动者的管理和监督，用人单位依据劳动纪律和规章制度对劳动者的支配，必须具有合法性。禁止任何违法的对劳动者的管理和支配。4、劳动合同的目的在于劳动过程的实现，而不单纯是劳动成果的给付劳动过程是一个相当复杂的过程，有的劳动直接创造价值；有的劳动在于实现价值；有的劳动则是间接地帮助创造或实现价值；有的劳动成果当时就能衡量；有的劳动成果将来才能看到。比如，对劳动者的职业培训也是劳动过程的一个重要组成部分，劳动者在接受培训期间，不但不创造价值，而且单位还要为他们支3付相当的学费，但只要他们完成了学习任务，就实现了该阶段的劳动过程。因此，劳动合同的目的在于劳动过程的实现。当然，这一特征并不排除劳动合同对劳动成果的要求。二、劳动合同与劳务合同的关系(一)联系劳务合同属于民事合同中的一种，是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务，另一方接受劳务并给付对价而订立的协议。我国《合同法》中规定的承揽合同、建设工程承包合同、加工承揽合同、运输合同、保管合同、技术服务合同、委托合同、信托合同和居间合同等属于劳务合同。劳动合同与劳务合同的相似之处在于都是以劳动体现合同的内容，计算劳动的一方应向提供劳动的一方支付劳动报酬。(二)区别但两者也存在诸多区别，主要表现在以下几点：1、法律关系和适用法律不同劳动合同建立的是劳动关系，适用劳动法和劳动合同法；而劳务合同建立的是民事关系，适用合同法等民事法律，两者关系的性质、适用的法律、调整模式均不同。2、当事人及其关系不同劳动合同的当事人是特定的，双方关系既有平等性，又有从属性，反映的是劳动力与生产资料相结合的关系；而劳务合同的劳务提供方可以是自然人，也可以是法人或者其他组织，接受劳务的一方一般是法人或者其他组织，但也可以是自然人，其范围宽于劳动合同中的用人单位，且双方之间是平等的民事关系。劳务的提供者不是劳务接受方的内部成员，双方无从属关系，反映的是一次性劳动力的商品交换关系。3、合同目的不同劳动合同虽然也关注劳动成果，但更在于劳动过程的实现；而劳务合同最大程度地追求约定的劳动成果，重点不在于劳动过程。4、当事人权利义务不同4劳动合同建立的劳动关系中，权利义务非常广泛，既有约定的、更有法定的，既有财产的、又有人身的，还有劳动保护、社会保障的，等等；而劳务合同建立的合同关系纯粹是财产性的关系。5、劳动报酬性质和给付方式不同劳动合同的劳动报酬为工资，反映按劳分配，其支付方式及支付时间受到劳动法律法规的严格制约，必须持续、定期、以货币形式支付；而劳务合同的劳务报酬按市场价格协商确定，支付方式为一次性支付或者分期支付。6、承担劳动风险不同劳动合同中劳动者使用和改造的生产资料由用人单位来提供，劳动者不承担生产劳动过程中的各种风险；劳务合同中劳务提供者所使用的生产资料由自己来提供，而且承担生产资料与劳务活动相结合过程中所带来的各种风险。7、争议处理程序不同劳动合同产生的劳动争议的处理程序是特定的，即调解、仲裁和诉讼，并且以劳动争议仲裁委员会的仲裁为诉讼的前置程序；劳务合同产生的争议适用民事争议的处理方式和程序，当事人可以直接向法院提起民事诉讼。8、国家干预不同劳动合同制度是劳动法中的重要制度，国家对劳动合同的订立、履行、变更、终止等进行广泛的干预；而劳务合同完全适用双方意思自治原则，国家不予干预。三、劳动合同的分类按照不同的标准，劳动合同可以划分为不同的种类。(一)以合同期限为标准，劳动合同可分为三类：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。1、固定期限劳动合同(又称定期劳动合同)固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。优点是适用范围广，应变能力强，既能保持劳动关系的相对稳定，又能促进劳动力的合理流动；缺点是容易产生短期化，影响劳动关系的稳定。固定期限劳动合同以多长为宜？由当事人自己约定。一般将期限5年以上的5称长期劳动合同，期限为5年以下的称短期劳动合同。案例：大学毕业生洪某与某会计师事务所订立一份劳动合同，期限为1年。洪某对这份工作比较满意，希望期限长一些，但是用人单位对首次就业的大学生都只签为期一年的劳动合同，洪某只有能接受。工作过程中，洪某发现许多同事都有“今年不知明年”的混日子的心理，工作中不想求深求精，觉得固定期限劳动合同的约定对劳动者积极性有一定的影响。本例反映的情况在某些行业有一定的普遍性。我们认为：过分的稳定，如计划经济时代的终生制、铁饭碗，太不稳定，如劳动合同年一年一签，都不利于调动劳动者的工作积极性。有些单位出于降低用人成本考虑，有意订立这样的劳动合同，从法律上说并不涉嫌违法，因此，劳动者在选择合适的就业单位，应予以注意。2、无固定期限劳动合同(又称不定期劳动合同)无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者双方当事人不约定终止日期，只要没有出现法定解除情形或双方协商一致解除的，该劳动合同一直有效。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。不定期劳动合同关系比定期劳动合同关系更稳定。由于不定期劳动合同对劳动者的就业保护具有一定程度上的优势、尤其是对防止用人单位在使用完劳动者的“黄金年龄段”后不再使用劳动者而言，不定期劳动合同更有效。因此，许多国家在立法中将此类合同作为常规性合同，放在较高的地位，并通过立法规范来保护一定范围内的劳动者。我国台湾地区的“劳动基准法”规定，只有临时性、短期性、季节性即特定的工作，才能订立定期劳动合同。凡有继续性的工作，都应当订立不定期劳动合同；德国规定，定期劳动合同最长期限不得超过5年，定期劳动合同如第二次续订就要订立不定期劳动合同；比利时规定，定期劳动合同期满后当事人继续履行合同的、定期劳动合同自动转化为不定期劳动合同。我国《劳动合同法》第14条规定用人单位应当订立无固定期限劳动合同的情形：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；6(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”对于工作年限，《劳动合同法实施条例》第9条规定：“劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。”第10条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”[案例]北京首例无固定期合同被解除案――员工败诉【案情】2008年7月，北京市东城区法院宣判京城首例无固定期限劳动合同解雇案，驳回了员工当事人的全部请求。2005年，某女员工进入日立数据公司工作，第二年10月与公司签订无固定期限劳动合同，职务是商务经理，工作范围包括数据录入。她在该项工作中经常出错，随后表示停止数据录入工作并多次拒绝参加职业培训提升计划。2008年3月，因她拒绝录入工作已2个多月，公司不得不另行招人填补空缺，遂以该员工严重违反公司规章制度为由，与其解除劳动合同。该员工先后提起劳动仲裁和诉讼。法院审理认为，劳动者严重违反单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。日立数据曾多次与该员工沟通，其拒不接受，并擅自停止工作，且不参加公司的培训，其行为已严重造反了单位的规章制度。法院认为，日立数据以该员工违反公司规章制度为由解除劳动合同并无不妥，驳回了该员工的全部请求。【分析】无固定期限劳动合同是双方约定没有确定终止时间的合同，并不是“永久合同”或“铁合同”，只要符合《劳动合同法》第39条和第40条规定情形，即严重违反用人单位的规章制度的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调7整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的等，用人单位可以解除合同。此案的关键并不是员工在数据录入工作中总是出错，而在于公司曾通知她进入改进业绩计划，如果业绩改进将继续履行合同，但是她予以拒绝。3、以完成一定工作任务为期限的劳动合同以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项具体工作开始到完成的时间为劳动合同的期限，某项工作完成时，就该项工作订立的劳动合同也终止了。特点：既不是没有期限，也不是有确定的具体时间期限，而是以合同中规定的工作任务的完成作为合同期满的有效期限。例如，一项大规模的建设工程往往需要招用大量的劳动力和各种管理人员、技术人员。虽然工程有预定的完工期限，但为了适应工程进展