第五章+诉讼保障制度+学生

1第五章诉讼保障制度（P249-277）5.1保全制度5.1.1概念：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施【思考问题】合同保全证据保全5.1.2财产保全1．财产保全的范围（1）价值上限于请求的范围（2）客体上为与本案有关的财物（3）不得重复查封冻结财产2财产保全的措施（1）查封、扣押、冻结（2）季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品（3）对不动产和特定的动产（4）抵押物、留置物（5）对债务人到期应得的收益（6）债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的3财产保全的程序（1）共用条件和程序A具有财产给付内容的；因一方的行为或其他原因可能使财产减损或灭失。B财产纠纷的被申请人提供担保的，应当解除保全C对财产保全裁定可申请复议（2）诉讼中保全的程序（诉讼保全）A当事人申请开始；法院依职权开始B必要性条件：逃避债务的可能性是存在的，非主观臆断；C时间：立案后辩论终结前二审前？判决后？2D可以责令申请人提供担保E处理时间：情况紧急的48小时裁定；一旦裁定立即执行(3)诉前财产保全A由当事人申请B必要性条件：情况紧迫，来不及诉讼C必须提供担保D应在48小时内作出裁定E法院采取保全措施后，申请人应在法定时间（30日）内起诉或仲裁，否则解除保全F管辖：a诉前财产保全的管辖法院？b起诉？c因未起诉赔偿的？4救济途径：A事中救济：B事后救济：C损害赔偿：诉讼请求金额、申请人担保金额、被申请人担保金额、诉讼保全金额5.1.2行为保全为了避免损失的发生或扩大，避免造成申请人损失，而由法院做出的责令被申请人作出一定行为或者禁止其作出一定行为的强制性措施。5.2先予执行先予执行，是指人民法院在终局判决之前，为解决权利人生活或生产经营的急需，依法裁定义务人预先履行义务的制度。5.2.1先予执行的适用范围1.追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；2.追索劳动报酬的；3.需要立即停止侵害、排除妨碍的；5.需要立即制止某项行为的；5.需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；6.追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。35.2.2先予执行的条件1.双方当事人之间的权利义务关系明确。2.申请人有实现权利的紧急需要，不先予执行会造成更大损失3.被申请人有履行能力。5.2.3先予执行的程序1.先予执行须经权利人申请；2.先予执行必须在立案后，而且经过开庭审理3.可以责令申请人提供担保5.采取先予执行措施后，原告要求撤诉，法院是否准许，须征求被告和第三人同意。5.执行数额与财产保全一样吗？6救济途径7.财产保全和先予执行可否同时采取【思考问题】行为保全与财产保全、先于执行的区别？5.3对妨害民事诉讼的强制措施5.3.1与法律制裁、刑事诉讼强制措施区别主体对象目的阶段种类效果5.3.2妨害民事诉讼行为的构成要件1.必须有行为发生，并且确实妨害民事诉讼。2.必须是行为人故意的行为。3.必须是在诉讼过程当中发生的5.主体可能是案外人，也可能是单位5.3.3妨害行为的种类及对应的强制措施：1以种类为线索对应措施（1）依法必须到庭的被告（负有赡养、抚育、扶养义务的被告）、不到庭就无法查清案情的被告、必须接受询问的被执行人：（2）违反法庭规则扰乱法庭纪律4（3）妨害证据、阻碍干扰诉讼进行、拒不履行判决（有能力不履行）、非法拘禁他人、非法扣押财产、拒不报告财产情况（4）有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的：a有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的；b有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、扣押、冻结、划拨、变价财产的；c有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的；d其他拒绝协助执行的。5.3.4措施的适用：（1）拘传：（2）罚款：数额：（3）拘留：5.3.4构成犯罪的处理（1）审理该案的审判组织直接判决：（2）刑事审判庭直接受理并判决：（4）依刑事诉讼法规定办理：（5）5.4诉讼费用与司法救助5.4.1诉讼费用的含义与作用5.4.2诉讼费用的种类1案件受理费：【思考问题】计算21万的诉讼标的额案件受理费是多少？（1）财产案件――按比率征收：（2）非财产案件――按件征收：离婚；人格权；其他非财产案件5（3）知识产权（4）劳动争议（5）管辖权异议（6）减半征收：以调解结案；申请撤诉；简易程序审理；反诉合并（分别）；有独立请求权第三人合并（分别）（7）上诉案件：财产案件：非财产案件：（8）再审案件：（9）不需交纳受理费的：A依照民事诉讼法规定的特别程序审理的案件；B裁定不予受理、驳回起诉、驳回上诉的案件；C不予受理、驳回起诉和管辖权异议裁定不服，提起上诉的案件；D行政赔偿案件。E审判监督程序审理的案件，当事人不交纳案件受理费。但是，下列情形除外：（一）当事人有新的证据，足以推翻原判决、裁定，向人民法院申请再审，人民法院经审查决定再审的案件；（二）当事人对人民法院第一审判决或者裁定未提出上诉，第一审判决、裁定或者调解书发生法律效力后又申请再审，人民法院经审查决定再审的案件。2申请费P264执行、保全、支付令等取消其他诉讼费用以及执行实际支出费用3由人民法院按照国家规定标准代为收取：证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。4其他：不得代为收取的（公告、鉴定、翻译、评估费用）当事人复制案件卷宗材料和法律文书应当按实际成本向人民法院交纳工本费。5.4.3诉讼费用的预交：1原告、有独立请求权第三人、反诉人、上诉人、申请再审人、申请人分别预交；62诉讼中变更诉讼请求的3不预交的：劳动报酬、破产案件、申请执行国内的4退回问题：中止诉讼、中止执行、终结执行不退；发回重审退二审费5.4.4负担：1原则：败诉方承担；2当事人协商负担3法院决定负担：二审改判的，相应改变诉讼费用负担4自行负担5.4.5救济：不得单独上诉，但可申请本院院长复核5.4.6司法救助1概念：与法律援助2适用对象：交纳诉讼费用确有困难的3具体适用P2695.5期间5.5.1概念：指人民法院、诉讼参与人单独或者会合实施或完成诉讼活动应遵守的时间。期限：是指人民法院或诉讼参与人单独完成或者进行某种诉讼行为的一段时间期日：是指人民法院与当事人、其他诉讼参与人会合在一起进行一定诉讼活动的日期。5.5.2期间的计算规则1.期间开始的时和日2.期间届满的最后一天为法定节假日的3.期间开始或期间的中间有节假日的5.期间不包括在途时间。5.5.3期间的剔除一个月内的延期审理；公告、鉴定期间；管辖争议处理；中止诉讼（执行）；执行评估；执行拍卖；暂缓执行等5.6送达5.6.1概念：是指人民法院依法定的程序和方式将诉讼文书送交当事人及其他诉讼7参与人的行为。5.6.2种类：（1）直接送达直接送达，是指由人民法院的送达人员将需送达的诉讼文书直接交给受送达人或他的同住成年家属、代收人、诉讼代理人的送达方式。1.直接送交本人或本人指定的代收人（原则）。2.没有代收人，本人不在的，可交同住的成年家属，但同住的成年家属是案件相对人的除外。3.调解书只能送达本人或本人指定的代收人（有接受调解书送达的权限的代理人）。5.向单位送达，可以交其法定代表人、主要负责人、办公室、收发室、值班室等负责收邮件的人签收或盖章。5.有诉讼代理人的，也可以向有代收权限的代理人送达。（2）留置送达受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”1.对当事人、代收人、同住的成年家属，以及单位的办公室、收发室、值班室等均可留置送达。2.调解书可否留置送达？支付令可否留置送达？（3）委托送达（4）邮寄送达：（5）单位转交（6）传真、电子邮件（7）公告送达5.6.3送达回证：