第五章合同法(二)

合同的担保：概述1.反担保方式下面二项都可以：（1）债务人：抵押，质押（2）其他人：抵押，质押，保证。注意：留置和定金不能作为反担保方式。2.数个担保物主次之分，先主后次。同一债权数个担保物权并存时，先抵押主债务人的，不足部份再找担保人的。3.诉讼（1）主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。（2）一般保证：债务到期不还钱的时候，先诉抗辩权①债权人必须首先对债务人提起诉讼，不能直接找保证人，保证人有理由拒绝。②对债务人财产强制执行后，不足的部份再找保证人。（3）连带责任保证：爱找谁就找谁，即债权人找债务人，保证人都行。（4）债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼。（5）债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。（6）同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人，抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。4.担保合同的无效根据《公司法》规定，违犯下列规定的担保合同无效：（1）公司为“他人”提供担保的：2选1，按章程规定由董事会或股东大会决议。（2）公司为“股东或实际控制人”提供担保的，必须经股东大会决议，且接受担保的不得参加表决，由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。5.担保合同无效的法律责任（1）债务人，担保人，债权人有过错的，应根据其过错各自承担相应的民事责任。没过错有过错责任主合同有效而担保合同无效（如不符合公司法规定担保的）债权人√由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。债权人，担保人√担保人承担民事责任的部份，不应超过债务人不能清偿债务部份的1/2，≤1/2（一人一半）主合同无效导致担保合同无效担保人√担保人不承担民事责任担保人√担保人承担民事责任的部份，不应超过债务人不能清偿债务部份的1/3，≤1/3（债务人，债权人，担保人，三股开）（2）担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。（3）主合同解除后，担保合同仍有效，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。（4）法人的法定人超越权限订立的合同，企业内部的限制，不能对抗善意第三人，合同有效。保证1.保证人人保，是以自己的全部财产承担责任。（1）学校，医院，幼儿园等以公益为目的的事业单位，社会团体，不得作为保证人。（2）从事经营活动的事业单位，社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。（3）企业法人的职能部份提供的保证合同无效，（如某企业的会计室），责任的界定：①债权人“知道或应当知道”这种情况的，造成的损失由债权人自行承担。②债权人“不知道”的，造成的损失由债权人和保证人根据其过错各自承担相应的民事责任。（4）企业法人的分支机构，如分公司：有法人书面授权的，在授权范围内可以作为保证人。2.保证合同一般情况应当以书面形式订立，但下列情况，也成立：（1）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，默认了。（2）主合同中虽然没有保证条款，但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。3.保证方式一般保证（1人保证的）即先主后次。在债务人审判或者仲裁后，仍不能归还欠款的，才找一般保证人。有下列情况之一的，一般保证人不能行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。连带保证（1人保证的）债权人爱找谁就找谁，保证人在其保证范围内承担保证责任。注意：保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。按份共同保证（保证人≥2人）保证人与债权人（不是与债务人）约定按份额对主债务承担保证义务。保证人按份承担责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。连带共同保证（保证人≥2人）各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或“保证人与债权人”之间没有约定所承担的保证份额。注意：（1）“各保证人与债权人”没有约定各自的保证份额的，视为连带共同保证，保证人之间的内部约定，不得对抗债权人。（2）“连带”指的是保证人之间的连带。（3）债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求其他保证人清偿其应当承担的份额。（4）连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部份，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。4，保证责任保证担保的范围没有约定或约定不明确的，对“全部债务”（主债权及利息，违约金，损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。债权人转让债权（1）一般情况下：债权转让，保证债权同时转让。保证人在原保证担保的范围内承担保证承担。（2）特殊情况下：看有没约定，如果约定保证人仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不承担保证责任。债务人转让债务债务人将全部或部份债务转让给第三人的，应当经债权人同意。债权人许可债务人转让部分债务，未经保证人书面同意（口头不行）的，保证人对未同意的部份不承担保证责任。但对未转让部份的债务仍应承担保证责任。主合同的变更保证人没有同意变更主合同的，保证人的保证责任并不能解除。（1）如果减轻债务人的债务的，保证人对变更后的合同承担保证责任。（2）如果加重债务人的债务的，保证人对加重部份不承担保证责任。注意：没有经同意的，哪个少就按哪个承担保证责任。（3）变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。保证，抵押并存既有保证又有物的担保的，属于共同担保，按《物权法》规定，既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务时，有约定的按约定，没约定或约定不明确的，（1）债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。（2）第三人提供物的担保的，债权人可以找物的担保人，也可以找保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。注意：不能向另外的保证人追偿。破产在保证期间，人民法院受理“债务人”破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。（1）债权人申报债权后在破产程序中未清偿的部份，保证人仍应当承担保证责任。但应当在破产程序终结后6个月内提出。（2）债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。（3）人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人就当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。［新增］第三人向债权人保证监督支付专款专用的，结果没监督好造成资金流失的，应当对流失的资金承担“补充赔偿责任”［新增］保证人对债务人的注册资金提供保证，如果债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担“连带保证责任”。保证期间（1）当事人根本没约定的，为主债务履行期届满之日起6个月。（2）约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没约定，按6个月。（3）［新增］保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，有约定但约定不明的，保证期间为主债务履行期满之日起2年。（4）主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。保证合同的诉讼时效一般保证一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请促裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带保证（1）债权人在保证期间内要求连带保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。（2）保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担保证责任之日起开始计算。注意：不能超过保证期间找保证人。（3）保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。中断中止一般保证主债务诉讼时效√√保证债务诉讼时效√√连带保证主债务诉讼时效√√保证债务诉讼时效×√抵押1.抵押物（1）学校，医院，幼儿园等以公益为目的事业单位，社会团体的教育设施，医疗卫生设施，不能抵押。但以其教育，医疗卫生设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。（2）所有权，使用权不明或者有争议的财产，不能抵押。（3）依法被查封，扣押，监管的财产，不能抵押。即，先查封后抵押的，抵押无效，先抵押后查封的，抵押有效。（4）违法，违章的建筑物，抵押无效。（5）以尚未建筑或者正在建造中的建筑物抵押，办理了抵押物登记的，抵押有效。（6）共有财产，以自己的份额抵押有效。如果以全部的共有财产为抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的，视为同意，抵押有效。2.土地的抵押（1）城市房地产：A，房子抵押了，房子占用范围内的土地使用权也一并抵押。B，土地使用权抵押了，地上面的建筑物也一并抵押。（2）农村集体土地：A，乡镇，村企业的土地不能单独抵押。B，乡镇，村企业的厂房等建筑物抵押了，其占用范围内的土地使用权一并抵押注意：抵押后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。（3）耕地，宅基地，自留地，自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。但是，以招标，拍卖，公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押。（4）以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部份的抵押无效（耕地不能抵押）。如一大片玉米抵押了，玉米可以抵押，但下面的地不行。3.抵押合同不能约定设备的所有权直接归债权人所有，事先约定也无效，但事后可以协商，拍卖或折价。一般情况，抵押物价钱高于担保的债权。4.抵押权的设立不动产-----必须登记，登记设立（1）建筑物和其他土地附着物。（2）建设用地使用权。（3）以招标，拍卖，公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。（4）正在建造的建筑物。注意：（1）不动产的抵押必须办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设立。如果未办理登记，只是抵押权未设立，但不影响抵押合同的生效。抵押合同自签订之日起成立生效，是否登记不影响抵押合同的生效，只影响抵押权的设立。（2）抵押物登记的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。动产-----可以不登记，但登记了可以对抗第三人以生产设备，原材料，半成品，产品，正在建造的船舶，航空器，交通运输工具设定抵押的，无论是否进行了抵押登记，抵押合同自签订之日起生效，抵押权自抵押合同签订（生效）之日起设立。但未经登记的，不得对抗善意第三人。5.经当事人书面协议，企业，个体个商户，农业生产经营者可以将现有的以及“将有的”生产设备，原材料，半成品，产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就实现抵押时的动产优先受偿，但不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。6.抵押的效力抵押物的孳息除法律和合同另有约定以外，抵押人有权继续占有抵押物，并有权取得抵押物的孳息。但是，债务人不履行到期债务致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。抵押物的出租先抵押后出租的，抵押权优先。先出租后抵押的，租赁合同优先。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对承租人造成的损失承担赔偿责任。如果抵扣人已经书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。抵押物的转让（1）抵押人经抵押权人“同意”转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。多余部份的价款归抵押人所有，不足部份由债务人清偿。（2）抵押人转让抵押物未通知抵押权人或未告知受让人的：A，抵押物已经登记，抵押权人仍可以行使抵押权