第八章冲突法的一般问题

第八章冲突法的一般问题（重点章）识别反致法律规避公共秩序保留外国法内容的查明理解掌握所涉问题的概念、构成要件、适用的具体情况第一节识别（Qualification/Classification）A国汽车制造商甲所生产的汽车向B国输出，乙从B国的特约经销商店丙处购得甲所生产的汽车而在丁国使用中，因汽车制造上的缺陷出了事故致乙人身及财产损害，乙向甲提出损害赔偿。试问甲有无责任，有哪种责任。一、概念又称“定性”，是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范来选择准据法的认识过程。识别的意义：（1）对确定管辖权的意义（2）对法律适用的意义二、识别冲突及其产生的原因（一）识别冲突的概念与案件相关的不同国家的法律（或国际条约）可能对同一事实或法律问题作出不同的定性（即识别的冲突），此时需要确定应根据哪个法律进行识别的问题（二）识别冲突产生的原因1、对同一事实赋予不同的法律性质，援引不同的冲突规范2、相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去（实体法或程序法）3、对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义（动产与不动产的划分）4、不同国家有独特的法律概念（别居、准正等）古典案例：1908年英国Ogdenv.OgdenCase:1908年英国Ogdenv.Ogden背景：在英国结婚19岁的法国男子英国女子（Ogden夫人）丈夫请求法国法院认定婚姻无效，法国法院依据当时法国法规定“未满25岁的子女未经父母同意不得结婚”判决婚姻无效。此后，Ogden夫人又与Ogden在英国结婚。本案，Ogden先生以他与Ogden夫人结婚时，后者与法国人还存在合法婚姻为由，请求英国法院宣告它们之间的婚姻无效。1908年英国法院审理：核心问题：前一个婚姻是否有效应该适用哪条冲突规范识别识别冲突：依据英国法，“同意”为婚姻形式要件依据法国法，“同意”为婚姻能力问题如果：婚姻形式要件婚姻举行地法：英国法婚姻能力问题当事人（夫）本国法：法国法应该依据哪国法律进行识别？法院判决原告胜诉，是否合理？英国法院于1933年审理的普拉杨诉柯伯（SocetedePrayonvKoppel）案一个以德国法作准据法的合同，已过德国法所规定的时效期限，在英国法院起诉。如依德国法进行识别，时效问题属实体法问题，时效已过，引起实体权利的消灭，而合同的实质问题应适用合同准据法即德国法，判被告胜诉；但如依英国法识别，时效属程序问题，应适用作为法院地法的英国法。结果英国法院依英国法识别。常见的发生识别冲突的问题及过程三、解决识别冲突的方法（识别的依据）了解1、法院地法说:主张以法院地国的实体法作为识别的依据。理由：（1）冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；（2）易于操作；（3）用外国法识别有损法院地国的主权；（4）识别发生在适用冲突规范之前，此时不存在外国法反对观点：法院地法中无相应的法律制度就无法识别。2、准据法说：识别应依适用于争议问题的准据法进行。理由：（1）适用准据法解决问题，但却不按照准据法来识别，等于没有真正的适用该准据法。（2）在法院地国没有相应概念时，可以作为一种替代方法。反对观点：存在逻辑上的恶性循环：识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定之前，如何识别？四、结论与我国的立法实践结论：对于识别冲突的解决，除了动产与不动产的区分依照物之所在地法进行识别外，目前还不存在一种普遍被接受的理论与方法。各国大多采用法院地法进行识别，但对于法院地法不能解决的问题，还是要通过各种补充方法进行识别。因此，对识别问题应保持灵活态度。我国的立法实践：《示范法》第9条：“对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。”《民法典草案（室内稿）》第5条：“国际民商事关系的分类和定性，以法院地法为依据，也可以该国际民商事关系应当适用的法律为依据。”法院地法说与准据法说的结合2002，20.一对夫妇，夫为泰国人，妻为英国人。丈夫在中国逝世后，妻子要求中国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。判断妻子对其夫财产的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题在国际私法上被称为什么？a.二级识别b.识别c.法律适用d.先决问题问题：法官根据本国冲突规范的指引，应当适用外国法，此时，法官是否只能适用该外国法，没有别的选择？NO存在三种制度，目的或结果在于限制或排除外国法的适用反致、法律规避、公共秩序保留制度的适用结果：有积极的，有消极的第二节反致（remission、renvoi）古典案例：1878年法国福尔果（Forgo）案Forgo:巴伐利亚国籍、非婚生子，五岁移居法国，具有事实上的住所，但没有法律上的住所。未立遗嘱死于法国，留有动产在法国。其母、妻已死，无子女。诉因：其姨母要求继承Forgo位于法国的动产法院：适用法国冲突规范的过程中运用了反致问题：法国法院在此案中采用反致是否合乎情理？为什么？法院：法国的冲突规范死者住所地法（法律上的）巴继承法：旁系有继承权巴伐利亚法巴冲突法：适用死者住所（包括事实）地法法国继承法：旁系无继承权第二节反致（remission、renvoi）一、概念（重点）1、狭义的反致/一级反致:2、转致/二级反致：英国法院1887年判决的特鲁福特案特鲁福特是一瑞士公民，在法国有住所，在英国有动产，他有一独生子。特鲁福特死在法国，留下一项遗嘱，将在英国的全部财产交给其教子。其独生子在英国法院起诉，要求继承这笔遗产。英国冲突法规定，动产继承适用被继承人住所地法，因而指向法国法，而法国冲突规范规定动产继承依被继承人本国法，因而指向瑞士法。最后，英国法院按瑞士实体法的规定（被继承人的子女应继承90%的遗产）判决此案，使特鲁福特的独生子的要求得以满足。英国法法国法瑞士法动产住所地国籍国3、间接反致：4、外国法院说：英国的独特制度英国公民遗嘱的有效性某英国公民甲生前立下了7份遗嘱文件，其中包括1份遗嘱和6份遗嘱附录书。遗嘱和2分附录书是按比利时实体法规定的形式作出的，其他4份遗嘱附录书虽未按这种规定的形式作出，但符合英国遗嘱法的规定。按照英国法，甲死亡时的住所在比利时，而依比利时法律关于外国人在比利时设立住所必须经政府许可的规定，甲死之时其住所仍在英国，因为它未获得这种许可。英国法院需要解决的问题是：该英国公民甲所立遗嘱是否有效？审理此案的英国法官按英国冲突法的指引，对上述问题的解决适用了比利时法，承认依比利时法律作成的遗嘱和2份附录书在形式上具有有效性。但同时指出：英国法官审理此案应该像比利时法官一样去适用法律。由于比利时冲突法规定：“未在比利时合法设立住所的外国人所立遗嘱的有效性依当事人本国法确定”，因此，比利时法官会适用英国法去确定其余4份附录书的有效性。于是，英国法官将最终适用英国法确定其余4份附录书在形式上也有效。[问题]1．当英国冲突法规则在本案指向比利时的法律时，英国法官适用的是比利时的实体法还是冲突法？2．英国法官适用法律的做法有无道理？为什么？二、反致的产生条件：（重点）1、法院地法的冲突规范指向的外国法，包括实体法和冲突法2、相关国家的冲突法规则不同或连结点解释不同3、致送关系未中断三、反致问题的理论分歧（了解）一对英国夫妇在魁北克设定了住所，妻于魁北克获得合法别居后，返回英国，后来未留遗嘱而死亡，在英国留下动产。按英国与魁北克法，都认为动产继承适用死者最后住所地法。现如在英国起诉，依英国关于住所的制度，她的住所应仍在魁北克，因为在此种情况下，妻并无获得新住所的能力；而依魁北克法，妻的住所已在英国，因合法别居后的妻子有能力设定自己的住所，这便出现了反致。四、关于反致的立法及其发展趋势（了解）（1）现状：完全接受和完全不接受的国家是少数，有限度接受的国家是多数，国际条约在合同领域排斥，在其他有限领域接受。（2）发展趋势：a.普遍接受反致b.适用范围上趋于一致，限于属人法领域C.在某些领域排除反致d.随着连结点的灵活化，反致作用空间越来越小五、我国的立法与实践1、现行立法：最高法院《民法通则》的司法解释第178条：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”2、立法改革：《民法典草案（室内稿）》第2条：“依照本法规定所应适用的法律是指有关国家的民商事实体法律，而非冲突法，但条第款规定的除外。对于自然人的法律地位和身份关系，若依本法规定应当适用某外国法律，而依该国冲突法又应适用中华人民共和国法律的，可以接受外国法的反致，适用中华人民共和国法律。”2002，21.塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于1988年死亡。塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。丙国法院校照本国的冲突规范应适用塞纳的本国法即甲国法；但依甲国冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙国法；而乙国冲突规范规定应适用不动产所在地法律即丙国法律。此时，丙国法院适用自己本国法律的行为属于下列哪一选项？a.直接反致b.间接反致c.转致d.双重反致第四节法律规避（EvasionofLaw）古典案例：Bauffremont’sDivorceCase法国：禁止离婚德国：允许离婚王妃放弃法国国籍，取得德国国籍法国法院：离婚适用本国法（德——法）判决离婚与再婚无效。一、概念又称“诈欺规避”或称“诈欺设立连结点”，是指在涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连结因素，以避开本应适用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。二、构成要件1、主体：当事人自己的行为造成2、主观：有目的，有意识3、规避的对象：依冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律4、行为方式：制造或改变一个或几个连结点5、客观结果：规避行为已完成三、法律规避的性质：是一个独立的问题，还是公共秩序保留问题的一部分？四、法律规避的效力（了解）——法律规避是有效行为。理由：冲突规范为法律规避提供了可能。——法律规避是无效行为。理由：诈欺使一切归于无效。——三种立法态度：（1）规避内国法无效，规避外国法有效（2）规避内国法、外国法一律无效（3）仅规定规避内国法无效我国的立法（掌握）《民通意见》第194条：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”法国法院1922年审理的佛莱案该案当事人佛莱（Ferrai）夫妇为意大利人，为了规避意大利法律中只许别居、不许离婚的限制性规定，两人商定由妻子归化为法国人，并向法国法院提出离婚请求。当时的法国已在法律中取消了限制离婚的规定。法国最高法院在审理该案时不仅没有否定女方规避意大利法律的行为，而且依法国冲突规范适用当事人本国法，作出了准予离婚的判决。请问：你认为对规避外国法应持何种态度？为什么？2002，61.下列关于法律规避的说法中哪些是正确的a.当事人有规避法律的故意b.当事人是通过变更静态连接点而实现规避法律的c.当事人规避我国强行法的行为无效d.国际私法上的法律规避是当事人滥用冲突规范的结果第四节公共秩序保留（reservationofpublicorder/policy）一、概念及适用6情况（掌握）一国法院依冲突规范应该适用外国法时，或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时，或者依法应该提供司法协助时，因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝的保留制度。实质与作用：消极的否定作用；积极的肯定作用二、公共秩序保留的理论（了解）三、公共秩序保留的立法公共秩序保留条款的立法方式（掌握）间接限制；明确规定某些国内法规范是直接适用的直接限制；明确规定外国法的适用如与内国的公共秩序相抵触则不予适用合并限制四、公共秩序保留的司法运做（了解）我国的立法与实践立法：1、《民事诉讼法》第268