第9章反不正当竞争法律制度

第九章反不正当竞争法律制度教学目的与要求：通过本章的学习，让学生了解竞争法的概念和立法模式等基本知识，能够掌握和运用反不正当竞争法等相关知识。教学重点难点：本章重点和难点是反不正当竞争法律制度相关法律规定。教学方法与手段：课堂讲授、课堂讨论、课后练习。教学时数：2课时。教学内容：第一节竞争与竞争法概述一、竞争与市场(一)竞争的含义竞争是一个与“矛盾”几乎有相同含义，内涵颇为丰富的概念。既有生物学意义上的竞争，也有社会学、经济学意义上的竞争，法学上的竞争亦有其特定内涵与明确范围。基于竞争规制之需要，法学上尤需对竞争概念作出界定，一般而言，法学意义上的竞争多以经济学上竞争观念为基础，并将其同企业、市场等相联。经济学界很早就使用“竞争”一词，但对其含义却无一致看法。《新帕尔格雷夫经济学大词典》认为，竞争系指个人(或集团或国家)间的角逐；凡两方或多方力图取得并非各方均能获得的某些东西时，就会有竞争。德国学者迪特尔·格罗塞尔说：“竞争的形式上的定义是，市场的参与者为了达成交易所作出的努力，而同一市场的其他参与者也进行着同样的努力。”由此可以看出，竞争具有如下两方面的特征：一是在一个市场上同一方(卖方或买方)存在众多的、至少两个独立的参与者，这可以称为市场结构特征；二是市场参与者的动机或目标是获得交易合同，为此采取能够击败对手的各种措施、做法，这可以称为市场行为特征。然而，迪特尔·格罗塞尔从静态出发，将市场、竞争及竞争的参与者看作是现实的、同一的，并不能客观全面反映现实状况，他代表的是一种“静态竞争观”。以熊彼特为代表的动态竞争观认为，竞争不仅是现实市场上多人之间的争胜活动，而且还存在着潜在的市场进入者；垄断是竞争获胜的结果，同时也是新一轮竞争的诱因，垄断总是受到潜在竞争者的影响。这种竞争观体现出来的创新性，更接近现实，更具合理性，应成为竞争法立法的指导方向。因此，理应将竞争法上的竞争视为“动态竞争”，它的基本含义是：竞争是一种动态的、多方位的经济上的争胜活动，它不仅指现实市场上的竞争，也包括潜在竞争；不仅指相同产品之间的竞争，还包括替代产品之间的竞争；不仅指价格竞争，更多地体现为产品质量、售后服务、技术和组织制度创新等非价格竞争方式(手段)；进而，应辩证地看待垄断与竞争的相互关系，对具有市场支配地位的垄断状态需持宽容甚至认可的态度，对利用市场支配地位损害竞争的行为予以打击。据此，可将竞争定义为：具有不同经济利益的两个以上经营者，为争取受益最大化，以其他利害关系人为对手，采用能够争取交易机会的商业策略，争取市场的行为。它有以下几方面的含义：第一，竞争的主体是两个以上交易方向一致，行业相同或相似但经济利益上有利害关系，相互排斥的经营者。第二，为了争夺市场，竞争行为表现为经营者推行一系列的商业策略，使用众多的竞争手段，如价格策略、广告策略、服务策略、树立企业商誉等。第三，竞争不仅指一种现实的市场状态，也包括潜在市场进入者所参与的潜在竞争。第四，竞争的结果会导致优胜劣汰，也只有体现优胜劣汰的竞争，才是完整意义上的竞争。(二)竞争与市场的关系一般认为，竞争法的经济学理论基础是产业组织理论，产业组织理论为竞争法的存在提供理论依据，竞争法则为产业组织理论所揭示的矛盾和问题提供了有效的解决路径。产业组织理论的核心问题是：在保护市场机制竞争活力的同时，充分利用规模经济；竞争法的主要目的也在于通过规制竞争，寻求有效竞争与规模经济之间的协调。“市场结构一市场行为一市场绩效”是二者共同关注的主要问题，竞争法通过对“竞争”这一价值目标的追求，优化市场机构，调节市场行为，提升市场绩效。市场结构是市场主体之间相互关系的反映，决定市场结构的主要因素是市场集中度、产品差别化和企业进入退出壁垒等，良好市场结构的维持需要借助“竞争”的手段。竞争要求市场上存在多个买者与卖者，尤其是多个卖者，要求每个卖者至少享有公平的竞争环境。因此，它通过对诸如市场支配地位滥用、经济力量过度集中、限制竞争协议等行为的控制，达到阻止单一卖者市场集中度过高的目的。竞争能促使企业提供的产品与其他同行业竞争者相比，具有可区别性特征，消费者可以对同一类产品作出多种选择。提供可区别的产品，也是企业的竞争策略之一。可见，竞争能通过促进产品的差别化，影响企业的市场集中度，遏制垄断的形成。另外，有效竞争状态下，企业的进入与退出是完全自由的，也即市场主体可以自由决定是否参与市场竞争以及与谁进行竞争等，这种出入自由有助于资源合理流动，打破市场非均衡状态，优化市场结构。竞争对市场结构的优化作用主要通过对市场行为的调节来实现，市场结构是市场行为的结果。在同一市场上，各企业之间是否处于有效竞争状态，是否能自由竞争，直接关系到市场结构是否优良。企业的经营目标是追求利益最大化，为此往往采取一系列的商业策略，包括价格行为、非价格行为和组织调整行为等。这些行为实施过程中，很可能伴随着不正当竞争或企图非法垄断目的，因而，只有在各企业之间实现有效竞争，才能消除市场隐患，才能在保持竞争活力的同时实现规模经济。另一方面，竞争能促使企业的市场行为更符合理性，更关注社会公众利益。竞争促使资源合理流动，减少企业的盲目与重复投资，也使得企业通过关注消费者福利、环境保护等来获取竞争优势。通过优化市场结构，调节市场行为，竞争最终以良好市场绩效的形成、社会福利水平的提高为最终目标。作为一种激励机制，竞争能最大限度地促进企业改进技术、改善生产经营管理，追求更高的效率，提高效益。竞争的结果是优胜劣汰，在竞争机制下，企业必须通过少投人多产出、提供更优质的商品或服务来争取优势地位，避免被淘汰出局。“竞争是提高生产率最理性的手段”，与市场绩效息息相关。(三)竞争的功能竞争是市场机制的灵魂，它赋予市场以活力，促进市场经济健康有序运行。在市场配置资源过程中，价格起着传递信息、提供激励以及决定利益分配等作用，正是竞争调节着资本和经济资源在不同生产部门之间的分配，引起价格波动，导致生产技术和经济组织机构的不断改革，从而促进社会生产力的发展和社会效益的提高。具体而言，竞争的功能主要有：第一，优化资源配置。通过竞争的优胜劣汰，使资源集中流向处于竞争优胜地位的企业、地区和部门，提高资源利用效率。第二，推动技术革新。竞争促使企业不断改进技术，采用新工艺，研发新产品，以提高生产率，争取优势地位。第三，调节社会分配。竞争的结果必然是利益的流动，较多的利益集中于优胜者手中，促使竞争者改变竞争策略，其最终结果是影响社会分配格局。第四，促进消费者福利。竞争促使市场产品差别化，消费者可选择的机会增多；同一行业的竞争者为争取消费者青睐，可能会通过提高产品质量、改变服务态度、降低产品价格等手段来提高产品的竞争力。二、竞争法的概念和立法模式(一)竞争法的概念竞争法，是指在反对垄断或限制竞争和反对不正当竞争过程中发生的市场监管关系的法律规范的总称。为确立和维护竞争秩序，竞争法以效率优先、兼顾公平为政策目标，旨在形成有效竞争、有序竞争，维护合法竞争者的利益，维护消费者的利益和维护社会经济秩序。如前所述，竞争法的调整对象是在反对垄断或限制竞争和反对不正当竞争过程中发生的市场监管关系，简称竞争监管关系，它不同于竞争关系。那么，什么是竞争关系呢?竞争关系，是指经营者之间在交易过程中形成的以利害关系方为对手，互相争夺资金、技术、劳动力以及市场占有份额的经济关系。竞争关系具有以下特征：第一，竞争关系形成于具有利害关系的平等经营者之间。任何一个经营者所面临的是同一市场范围内经营方向相同的竞争对手；由于市场是一个开放的系统，只要具备寻定资格的主体都可以参与竞争，因此，竞争关系的主体一般是多个当事人，且各当事人之间地位平等。就某一具体经营者而言，其竞争对手可能是特定的或不特定的其他经营者，只要同一市场上存在经营方向相同的经营者，他们之间便存在竞争关系(或潜在竞争关系)。第二，竞争关系的产生同时具有主观性与客观性。在是否参与竞争以及如何参与竞争上，经营者具有自主决定权，竞争关系的产生依赖于相关主体自愿参与；另一方面，一旦进入市场，经营者就不得不参与竞争，有市场就有竞争，经营者无需向同一市场内经营方向相同的其他经营者作任何表示，就自动参与了竞争。第三，竞争关系以竞争为手段以利益最大化为目的，而竞争对手之间的利益总是对立、相互排斥的，这就意味着争夺统一市场范围内的市场及资源，此消彼长，结果是优胜劣汰。关于竞争监管关系的法律调整，应当指出：有竞争，就会有垄断或限制竞争，就会有不正当竞争；法律保护正当竞争，制止非法垄断与不正当竞争；维护合法竞争者的利益。竞争法调整的竞争监管关系具有以下特征：第一，其一方当事人特定，即具有竞争监管职权的国家机关，另一方当事人为参与竞争关系的经营者；第二，双方地位不平等，是监管与被监管、命令与服从的关系；第三，竞争监管关系的产生依据为国家法律，既非经营者，也非具有竞争监管职权的国家机关。竞争法对竞争监管关系的调整主要是确立监督管理体制，明确监督管理职责，规定监督管理程序，确认违法法律责任。(二)竞争法的立法模式物质生活条件是法律的基础和依据，世界各国从本国经济现实、历史条件和社会状况等具体条件出发进行竞争立法，其立法模式必然存在差异。总体上，竞争法的立法模式有三种：一是分立式，即将垄断或限制竞争行为和不正当竞争行为区别开来分别立法，规范垄断或限制竞争行为的法律称为《反垄断法》或《反限制竞争法》，制止不正当竞争行为的法律称为《反不正当竞争法》。这种立法模式以德国为代表，德国在1896年就颁布了世界上第一部《反不正当竞争法》，1909年进行了全面修订，第二次世界大战后，联邦德国又于1957年制定了《反对限制竞争法》。分立模式的优点在于针对性强，规制有力，立法内容界限清楚，其不足之处在于两套法律要互相配合，而由不同的机关各司其职，因此协调性要求高。二是合立式，即将反垄断或反限制竞争行为和反不正当竞争行为合并立法，制定统一的竞争法(或公平交易法)，调整范围涉及一切反竞争行为。这种立法模式以匈牙利及我国台湾地区为代表，如匈牙利1990年颁布的《禁止不正当竞争法》、我国台湾地区1991年颁布的“公平交易法”都将各种垄断行为和不公平竞争行为作出统一规定，并专设统一机构作为执法机关(匈牙利设置经济竞争局，我国台湾地区地区则设置了“公平交易委员会”)。合立式照顾到了垄断与不正当竞争行为的共性，从统一角度不同方面对各种反竞争行为作出综合规制，易于执法机关统一理解，有助于发挥竞争法的综合效用；其不足之处在于立法难度较大，立法不善则规制乏力。三是综合式，即对垄断或限制竞争行为与不正当竞争行为在立法上不作明确区分，也不制定以“竞争”、“交易”直接命名的法律，但法律的实质内容却是调整竞争监管关系，维护竞争秩序。美国即实行此模式，目前已形成了以《谢尔曼法》(1890年)、《克莱顿法》(1914年)和《联邦贸易委员会法》(1914年)为核心的规制反竞争行为的完善法律体系。美国的综合式立法具有突出的轻法典而重单行法律、注重法的实用性、司法判例成为竞争法重要组成部分等特点，因其具有较强的实践性和灵活性而为许多普通法国家采用，但根源于历史传统的差异，不一定能为大多数国家采用，且其分散性、体系性相对缺乏等也是不足之处。从理论上讲，采取何种立法模式取决于立法技术问题，但是无论何种方式，都需区分垄断与不正当竞争行为的不同性质，并进而作出针对性的规制。我国在1993年便已制定出《反不正当竞争法》，现在正在制定的是《反垄断法》，因此我国采取的实为分立式立法模式。（三）竞争法在经济法及市场监管法中的地位学界已基本认同竞争法属于经·济法的组成部分，且为市场监管法的一个重要分支。但竞争法在经济法以及市场监管法中的具体地位如何，目前仍存有争议，如有学者认为竞争法是经济法的核心构成部分，有的则仅认为竞争法是经济法体系中市场监管法的主要组成部分之一，而不赞成“核心法”一说。从历史来看，现代经济法正是伴随着对竞争的规制而产生的，可以说，现代经济法产生之初，即以规制竞争为其核心内容。现代意义的经济法产生于19世纪末20世纪初，该时期资本主