第一章经济法的基本原理

第一章经济法的基本原理基本原理应具有高度涵盖性，其既可以作为后续理念展开的逻辑起点，又必然与具体制度相契合，具有对现实的高度解释力。其中，国家对经济运行的干预和调控是经济法的本质，社会本位是经济法的自身定位与利益侧重，可持续发展是经济法的终极理想。第一节国家干预一、政府干预的正当性二、政府干预的合理性三、政府干预的合法性一、政府干预的正当性----------（为什么需要政府干预）（一）不完全竞争市场竞争有不同的竞争模式：自由竞争、完全竞争、不完全竞争、有效竞争。现实生活中基本表现为不完全竞争，即“垄断性竞争”，不同形态的垄断危害性是共同的，对经济生活的消极影响也是不可忽视的。所以，保证市场机制的效率，需要政府采取反垄断措施，以遏制垄断的不当影响，来维护自由与公平的竞争秩序。（二）外部性外部性又被称为外部效应，是指某个经济主体的活动所产生的影响不表现在他自身的成本或收益上，却会给其他经济主体带来好处或坏处。如：蜜蜂和果园的故事、工厂污染等等。为了获取最大的经济效果，应该鼓励那些能够带来正外部性的活动，限制那些可能带来负外部性的活动。故为维护市场机制的正常运转，就需要政府采用税收、补贴及法律规制等各种手段，增加正外部性行为的收益和负外部性行为的成本，使外部性内在化。（三）公共物品短缺公共物品是指用于满足公共需要的物品，其特点是不具有竞争性和排他性。（它包含有形物品如城市道路、排污工程、公共绿地等和无形物品如国防、安全、秩序、社会稳定及宏观经济协调等两种类型。）公共物品不可能通过市场得到有效提供，必然出现供给不足。但同时，公共物品又为市场正常运行和社会发展所必需。因此，即需要政府参与，把提供公共物品或者组织公共物品供给作为一项基本经济职能。（四）社会分配不公单纯的市场机制会产生令人难以忍受的收入水平与消费水平的巨大差异，而且收入差别一旦形成，更易引起收入差距过大，使财富集中到少数人的手中。所以，即使是最有效率的市场，也可能产生极大的不平等。政府应介入社会分配领域，通过法律手段对不平等的收入和财产直接干预，运用再分配手段对弱势群体予以救济和补偿，缓解市场机制带来的社会分配不公的问题。（五）宏观经济的波动市场经济中，失业、通货膨胀和经济危机等供需总量失衡现象是宏观经济运行不稳定的主要表现。垄断、外部性、公共产品短缺、收入分配不公等微观层次的市场缺陷必然要反映到宏观经济失衡方面。要遏制宏观经济周期波动的破坏性，市场机制是无能为力的。最有效的办法只能是政府运用财政、货币等政策手段，对宏观经济进行总量和结构的调节。市场失灵政府干预现行政策的典型事例不完全竞争鼓励竞争反垄断法,市场规制法（垄断）外部性干预市场环境保护法公共物品短缺鼓励有益的经济活动科学技术促进法义务教育法社会分配不公收入再分配税法宏观经济的波动通过宏观政策宏观调控法稳定经济二、政府干预的合理性----------（政府干预是否万无一失）（一）公共政策失效公共政策是指国家或政府部门为公共物品的生产与供应，为干预社会经济的运行而作出的决策。在现代国家，制定和实施公共政策是政府干预经济的最重要手段。但由于存在着种种困难、障碍和制约因素，使得政府难以制定并执行好的或合理的公共政策，导致公共政策失效。（二）内部性与政府扩张内部性，即政府部门及其官员追求自身的组织目标或自身利益而非公共利益或社会福利。政府扩张是内部性的典型表现之一，作为公共政策执行机构的政府及其官员的目标是自身利益的最大化，追求的是升官、高薪和轻松的工作以及各种附加的福利。这些都可以通过扩大机构的规模及增加人员来实现，所以政府机构有着内在自我扩张的动力与机制。（三）寻租与腐败现代寻租理论泛指一切利用行政权力大发横财的活动，租金则泛指政府干预或规制市场而形成的级差收入。寻租的特点是利用各种合法或非法的手段，以获得拥有租金的特权。寻租会导致不同部门及官员的争权夺利，影响政府声誉和增加廉政成本；它妨碍公共政策的制定和执行，降低行政效率甚至危及政权稳定。小结：政府对经济与市场的干预是一把双刃剑，用好则利，用不好则会为其所伤。如何促使政府和市场的良性互动，如何弥补、规范政府和市场的双重失灵，则必须借助于具有独特功能、价值取向的经济法律制度。三、政府干预的合法性----------（政府如何干预经济运行）合法性问题涉及到政府干预权力的来源、政府干预的范围以及政府干预市场的方法等等。（一）干预有据表明政府干预不能随意而为，而须以法律为依据，建立在法治的基础之上。干预有据要求：1、权力来源合法2、程序合法（二）干预有度从“无所不管”到“有限领域”从“过度干预（越位）”转向“适度干预（定位）”从公共服务的“缺少干预（缺位）”到“加强干预（到位）”（三）干预有效1、直接干预和间接干预--------即市场规制与宏观调控相结合。2、刚性干预和柔性干预刚性干预指政府的干预行为直接对相对人进行管理，较多地采用许可、确认、检查、限制及禁止等手段，单方面为相对人设定权利义务，违反义务者将承担不利的法律后果。柔性干预指政府为实施经济政策目标，通过向市场主体做工作、做出妥协或予以平等协商，期待市场主体贯彻政府意图的行为形式。3、公权方式的干预和私权方式的干预公权方式的干预指国家以公权者的身份，从全社会利益出发，运用国家权力对经济运行进行的干预。私权方式的干预指国家采用非权力的、私法的手段直接地介入经济生活，政府进行非权力的特定物资的购买、向执行一定经济政策的特定机构出资、向公共事业和特殊形态的产业投资等都属于这种方式。小结：国家干预的本质是什么？就是要尽量平衡国家和市场两者的关系，充分发挥它们各自的功效，实现“有形之手”和“无形之手”的有机结合。第二节社会本位“所有的法律，没有不为着社会上某种利益而生，离开利益，即不能有法的观念的存在”。------美浓布达吉《法之本质》一、社会利益与社会本位（一）社会利益的分化与独立1、社会利益的分化社会利益与个人利益、国家利益是不同且并立的利益层次。（庞德）个人利益是直接从个人生活本身出发，以个人生活名义所提出的主张、要求和愿望；国家利益是从政治组织社会生活角度出发，以政治组织社会名义提出的主张、要求和愿望；社会利益是从社会生活角度出发，为维护社会秩序、社会的正常活动而提出的主张、要求和愿望。2、社会利益的独立社会利益有着自己特定的利益主体和具体的利益内容。涉及经济秩序和社会公德两方面。主要包括：（1）公共秩序的和平与安全；（2）经济秩序的健康、安全及效率化；（3）社会资源与机会的合理保存与利用；（4）社会弱者利益（如市场竞争社会中的消费者利益、劳动者利益等等）的保障；（5）公共道德的维护；（6）人类朝文明方向发展的条件（如公共教育、卫生事业的发展）等等。（二）经济法与社会本位1、社会利益的独立是经济法产生的根本原因。2、自由主义思想下的个人本位理念。3、干预主义思想下的社会本位理念。二、社会利益的保护——以对弱势群体保护为例分析经济法以社会利益为本位，其无时不在追求、体现对社会利益的关怀。具体可以通过什么途径获得实现呢？主要可以在原则、理念和具体制度设计三个递进的层次中来解决：（一）确立社会本位原则（二）赋予传统法律价值新内涵（三）具体制度的设计1、弱势群体的倾斜性保护。2、社会责任的强化。3、公益诉讼的兴起。第三节可持续发展可持续发展诞生于20世纪80年代，其基本思想逐步从环境保护向社会经济的各个领域渗透，至今已经被国际社会广泛接受，成为世界许多国家包括中国在内指导经济、社会发展的总体战略。新兴的经济法学，具备对新思潮、新理念的极强吸纳能力，将可持续发展提升为经济法的终极原理，贯穿经济法始终，也就成为经济法得以独立、区别于传统部门法的鲜明标志和特征。一、可持续发展的含义（一）定义-------“既满足当代人的需求，又不对后代人满足其自身需求的能力构成危害的发展”.（二）目标模式1、人类应坚持与自然相和谐方式。要求人们从传统的以“人是自然的主人”为价值导向的工业文明发展方式转向新的以“人是自然的成员”为价值导向；2、任何国家和地区的社会经济发展都要注意代际平等、代内平等；3、在经济发展的同时，能控制人口增长，提高人口素质，合理利用资源，保护和改善环境等。小结：可持续发展观强调的是环境与经济的协调发展，追求的是人与自然的和谐。其核心思想是：健康的经济发展应建立在生态可持续能力、社会公正和人们积极参与自身发展决策的基础上。其所追求的目标是：既要使人类的各种需求得到满足，个人得到充分发展，又要保护生态环境，不对后代人的生存和发展构成危害。二、可持续发展与经济法可持续发展对于整个法律制度体系的冲击和影响的广度、深度、规模、前景和后果都是空前的，而对于具有更多现代因素的经济法学，这种影响更为深远。（一）可持续发展对经济法理念的影响可持续发展的提出，全方位地冲击着法律所奉行的理念，为传统价值观赋予了崭新的含义，其中尤以对公平观的扩展和更新最为典型。（二维公平观）1、代内公平——传统公平观在空间上的扩展指处于同一代的人们和其它生命形式对来自资源开发以及享受可持续的生存条件这两方面的利益都有同样的权利。亦即代内的所有人，不论其国籍、种族、性别，经济发展水平和文化等方面的差异，都具有对于利用环境资源和享受清洁、良好的环境的平等的权利。2、代际公平——传统公平观在时间上的扩展●代际公平是指全人类在过去、现在以及将来共同拥有这个星球的资源，当代人和后代人对其赖以生存和发展的资源有相同的选择机会和相同的获取利益的机会。●代际公平已被许多国际文件和国际条约所确认。●许多国家的国内立法也明确贯彻了代际公平理念。如：1969年《美国国家环境政策法》宣布，国家要“履行其每一代人都要做后代子孙的环境保管者的职责”。法国成立了后代人委员会，以保证在国家制定政策和法律时，能反映后代人的利益和要求。（二）可持续发展对经济法制度的影响正因为可持续发展在传统法律体系中的缺位，所以为新兴法律部门经济法的制定创造了契机，同时经济法所调整社会关系的特殊性、独特的价值理念，为始终贯彻可持续发展要求进行立法、进行相应的制度构建提供了可能性。1、市场规制法市场规制法是经济法的核心构成之一，主要由竞争法、消费者权益保护法、产品质量法等制度组成。在市场规制法中如何吸纳可持续发展理念呢？--------即强调环境因素对法律制度的约束，确立可持续发展的目标体系和评价体系。（1）可持续的市场竞争如反垄断法，禁止少数大企业凭借其经济优势限制、支配他人的经营活动，使中小企业的地位和利益得到恢复，从而规制经济垄断。如消费者权益保护法，通过对消费者的区别对待与特殊保护，平衡经营者与消费者的利益与地位，维系社会化大生产各个环节的正常状态与持续发展。（2）符合可持续发展要求的市场准入国家可通过强行性的规范，限制、禁止不符合可持续发展要求的主体、产品等进入市场交易。如：环保产品的高标准要求。2、宏观调控法主要由计划法、财政税收法、产业政策法、金融监管法、国有资产管理法等制度组成。其主要任务是规范国家宏观调控行为，保障国家宏观调控目标的实现，为经济的持续、协调发展提供一个规范、可预期的制度背景和框架。（1）在计划法中，将环境保护纳入国民经济和社会发展计划，在资金、资源分配上与其他方面的发展保持协调；（2）在财政法中，合理确定人口、环境和资源方面的财政支出，确保可持续发展所需要的财政支持，通过转移支付手段对地区之间生态利益的不合理分配和生态责任的不合理负担进行补偿。（3）在金融法中，通过信贷和其他融资政策支持可持续发展，配合国家产业政策的实现。（4）在税收法中，尽快开征环境税，完善国家对环境保护的税收调节手段。（5）在产业法中，根据可持续发展的要求确定产业政策，优化产业结构，尽快完成不发达地区和资源型城市的产业更新与升级。