第一章行政法的基本理论

1第一编绪论第一章行政法的基本理论第一节行政法概述一、行政法的含义在学说上，对行政法有各种各样的界定。1这一方面反映了对行政法作出简单定义的困难性，另一方面也体现了各位作者对行政法的不同理解。我们认为，行政法是以一定层次的以公共利益为本位的公共利益和私人利益间的关系为基础，并以公共利益和私人利益关系为调整对象的法律规范的总和。行政法作为一种法，具有强制性、普遍性、规范性、可预见性和正义性。同时，它又具有不同于其它部门法的特殊属性。行政法的特殊性，表现为它是调整或适用于一定层次的公共利益和私人利益关系的法。在最高法院公布的典型案例桐梓县农资公司诉桐梓县技术监督局行政处罚案中，原告向第三人湖北省黄梅县沙岭化工厂购买了不符合质量要求的复混肥后用于销售，受到了被告的处罚。其中，原告与第三人之间的利益关系属于私人利益关系，调整这种私人利益关系的法是民法而不是行政法。但是，被告与原告之间的关系却是公共利益与私人利益关系，调整这种利益关系的法就是行政法。行政法的特殊性，还表现为公共利益本位。在法的适用上，具体的公共利益与私人利益关系是行政法的调整对象。但在立法上，公共利益与私人利益关系却是行政法的基础。在这一层面上，公共利益是第一位，私人利益是第二位的。因此，行政法必将体现这种公共利益本位关系。这是因为，“立法者并不创造法律，只是确认法律”。2当然，这种公共利益本位仅限于立法上的衡量，而不得用于适用上的判断。行政法的特殊性，还表现为具体形式的多样性。宪法、刑法和民法的表现形式基本上是法典。但在最高法院公布的典型案例桐梓县农资公司诉桐梓县技术监督局行政处罚案中，适用于原告和被告的是国务院《关于严厉打击在商品中掺杂使假的通知》、《工业产品质量责任条例》和《贵州省商品质量奖励处罚暂行条例》。这是因为，行政法没有一部统一的法典，3表现形式众多，是调整公共利益和私人利益关系的各种法律、法规和规章的总和。二、行政法的地位1参见应松年等：《行政法学总论》，工人出版社1985年版，第9页以下；姜明安：《行政法学》，山西人民出版社1985年版，第7页以下。2[法]狄骥著、钱克新译：《宪法论》，商务印书馆1962年版，第126页。3德国的威敦比克邦曾花了11年的时间(1925－1936)制定了一部四编共224条的行政法典，后因希特勒上台而未付诸实施。1994年，荷兰制定了《荷兰国基本行政法典》。这是世界上唯一的一部行政法典。2(一)行政法在法律体系中的地位行政法在一国法律体系中，是一个独立的基本部门法。法律体系是一国实定法的有序组合体，也可称为法律系统。法律系统的基本元素就是各种各样的法律规范。法律规范的基础即利益关系的质和量，决定了法律规范间的区别和联系、分解和组合，从而构成了法律系统的内部结构或子系统(如下图所示)。法律系统的结构或子系统，相对于法律体系而言就是部门法。行政法是一国法律体系中的四大部门法之一。1利益关系与部门法整体利益相间互间的关系私人利益与公共利益间的关系私人利益相互间的关系社会规范：宗教、道德、习惯、纪律、政策和法律等第一层次法律规范第二层次宪法行政法民法第三层次刑法基本部门法，是法律体系中第一层次的部门法，也就是法律系统中第一层次的子系统，而不是子系统的子系统。所有法律规范，如组织法规范、军事法律规范、矿产资源法律规范、经济法律规范和社会保障法律规范等，都分属于各基本部门法。行政法与宪法、民法和刑法一起，构成了一国法律体系中的四大基本部门法。它有相对应的案件即行政案件，相对应的诉讼法即行政诉讼法，相对应的司法设施即行政审判庭或者行政法院。经济法、环保法、劳动法、社会保障法和军法等，没有相对应的诉讼法和司法设施，并不是一个基本部门法，但可以成为一个独立的学科。2行政法作为一个基本部门法，是不隶属于任何其他部门法而独立存在的。那种认为行政法等是仅次于宪法的、独立的基本部门法的观点，3是非科学的。我们说基本部门法的时候，是以部门法的性质为标准的，而不是以法的效力为标准的。从性质上说，宪政、行政、民事和刑事是各自独立的。即使以效力为标准，我们也不能笼统地说宪法是母法，其它法是次于宪法的法。这是因为，作为母法的仅仅是宪法典，而作为宪法的却不仅仅是宪法典；效力上次于宪法典的不是部门法，而是法律、法规和规章。并且，宪法典中的某些条款本身就属于行政法的组成部分。行政法部门中这些宪法规范的效力，就不能说低于宪法。(二)行政法在社会生活中的地位行政法与我们每个社会成员的方方面面息息相关。无论是人们的生、老、病、死，还是吃、穿、住、行，几乎都有行政法的规范。4更为重要的是，行政法是民主和法治的标志。行政法为公民、法人或其他组织提供了一个在制度内参与行政、解除受行政决定拘束的机会，实现了法律对权力的监控，建设着诚信政府和责任行政，从而真正保障人权。在最高法院公1参见叶必丰：《论部门法的划分》，载《法学评论》1996年第3期。2参见叶必丰：《行政法的人文精神》，北京大学出版社2005年版，第59-63页。3参见张尚鷟主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第42页；胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第17页。4参见吴咸桃等诉邗江县太安乡人民政府对其征收计划外生育费决定案，张宝珍诉上海市社会保险管理局养老保险裁决案，刘文国诉大连市金州区卫生局医疗事故处理决定案，杨锦成、陈雪莲诉启动市公安局确认尸体屋主侵权案，王贵川诉三河县卫生局食物中毒损害赔偿处理决定案，成都市未来号商场诉成都市拆迁管理处拆迁安置行政裁决案，邢元顺诉天津市交管局河东区支队中山门大队不履行交通事故处理职责案。3布的典型案例任建国诉吕梁行政公署劳动教养委员会复查决定案中，法院在列举了有关劳动教养的三个法律文件后指出：“这三个法规……都没有授权地方人民政府另定执行措施的规定。这三个法规中规定的适用劳动教养的对象很明确，根本没有山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定第八条第（二）项‘以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务，尚不够刑事处罚的，可实行劳动教养’的规定。因此对陕西省人民政府规章中的这一条只能做这样的理解：只有法规规定的劳动教养对象兼有以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务的行为，尚不够刑事处罚时，才可对其实行劳动教养。否则，不能单独依规章对其实行劳动教养。”法院在这里通过对规章的审查，并依据上位法对规章进行了限制性解释，从而撤销了被告依据规章所作的劳动教养决定。这不仅保障了原告的人权，而且维护了法制的统一。三、行政法的历史（一）行政法的产生与行政有关的法律规范，可以追溯到国家产生之初。只要我们查阅历史，就可以发现这方面的为数不少的法律规范。1然而，一个独立的基本部门法的存在，往往是以相应的法律设施的完善及有效的司法保护为客观标志的。如果对一种规则不存在具有国家强制力的司法保护，则这种规则最多只能是一种制度而不能说是一种法律。同样，如果某类规则不具有相应的独立司法保护，也就不能说这类规则已构成一个独立的部门。我们之所以说，中国古代礼、法不分，在法律上又民、刑不分，也主要是从没有相应的独立审判组织、没有独立的民事审判和刑事审判这一客观标志上来判断的。因此，行政法作为一个独立的基本部门法的产生，不应该只看这方面的法律规范是否存在、有多少，或者在书本中“行政”与“法”被提到过多少次，而主要应当看是否存在独立的行政审判或行政诉讼。由此看来，行政法的产生是近代以后的事，在近代以前并不存在独立的行政法这一法律部门。近代宪法产生和实施，为社会提供了民主和法治的氛围。然而，法治社会是一种和平的民主社会，即将冲突保持在一定秩序范围内的民主社会。整体力量的冲突和对立，如有组织的罢工、游行、集会和言论自由等，往往容易突破这种秩序的范围，威协到统治阶级的统治或政局的稳定。因此，统治阶级需要分而治之。同时，单个的社会成员或个人并不能直接、独立行使宪法上的权利。只有在将整体利益关系转换成为公共利益与私人利益关系、私人利益与私人利益关系，将宪法上的权利转换成为行政法上的权利、民法上的权利后，单个的公民或个人才能行使。正像德国早期行政法学者莫尔（RobertvonMohl）所指出的：“行政法的规定‘让宪法可以在个案中得到贯彻，且变成有生命’”。2于是，“国家法”就分裂成宪法和行政法两大法律部门。宪法的产生和实施，为行政法作为一个独立的部门法的形成提供了宪政基础。行政法的真正产生，即使在欧洲大陆，也不到一个半世纪的时间。3（二）西方国家行政法的发展行政法从西方资本主义国家产生后，得到了迅速的发展，到第二次世界大战结束时又发生了重大的变化。西方现代行政法，在价值取向上已从命令与服从转向服务与合作，不断弱1参见应松年等：《行政法学总论》，工人出版社1985年版，第66页以下；张晋藩等：《中国行政法史》，中国政法大学出版社1991年版；[意]朱塞佩．格罗索著、黄风译：《罗马法史》，中国政法大学出版社1994年版，第82页以下。2[德]巴杜拉著、陈新民译：《在自由法治国与社会法治国中的行政法》，载陈新民：《公法学札记》，台湾省三民书局1993年版，第116页。3参见叶必丰：《行政法的人文精神》，北京大学出版社2005年版，第84页。4化行政强制，推行实质行政法治，建立了行政程序法制，调整了公正与效率的关系，实现了特别权利关系的外部化。基于服务与合作关系，行政法的适用范围得到了拓宽，从自由利益扩展到生存和发展利益，从独享利益扩大到共享利益，从实体利益延伸到程序利益，从双方关系增加到三方关系，从形式行政推广到实质行政。1西方行政法之所以有上述发展变化，是因为：在经济上，资本主义创造出了比以往任何社会都要丰富的物质财富，资本主义的生产方式已由自由竞争发展成为垄断经营。从此，人与人之间的交往日益频繁，社会关系更加复杂，社会的变化更加迅速，但个人的生存能力却受到了社会的严重制约。就业、教育、卫生、交通和环境等，都已成了严重的社会问题。在政治上，封建复辟的危险性已经消除，但无产阶级却已经成为一个有马克思主义指导的成熟的革命阶级，工人运动一浪高过一浪。同时，国内危机的加剧，发展成为对它国利益的掠夺，终于先后爆发了两次世界大战，给人类社会带来了严重的战争创伤。在理论上，资产阶级理论家认识到，对这种社会形势除了政府以外没有任何一个组织或个人能得以应付，政府的角色有必要重新塑造；在哲学上已不能再强调矛盾的斗争性而应强调矛盾的同一性，否则就不可能有政权的巩固和社会秩序的稳定。以狄骥为代表的法学家承担起了批判和否定以“天赋人权”为指导思想的个人主义法治理论，创立了适合垄断资本主义发展需要的“团体主义”法治理论或社会法学。于是，古典行政法发展成为现代行政法，秩序行政法或“警察行政法”发展成为“服务行政法”或“福利行政法”。（三）我国行政法的产生和发展法律不仅具有技术意义，而且还具有政治意义。新中国成立后，彻底废除了旧法统，并致力于社会主义法制建设。1954年宪法的颁布，就是我国法制建设的重要里程碑，也在宪政建设上迈出了重要的一步。然而，封建专制的惯性、苏联的影响、思想上的禁锢和法律虚无主义的泛滥，宪政并没有真正实现，国家也应受法律约束的法治观念并没有确立。我们在批判资产阶级民主和法治的反动本质的同时，也抛弃了作为人类文明成果和技术意义的民主和法治。在实行计划经济的基础上，我们无意或有意形成了高度集权、家长制、一言堂和人身依附（与封建社会农民对土地的人身依附不同的是，计划经济体制使公民的人身依附于政治权力）的政治体制，也就是说我们无意或有意的承袭了比资产阶级法制更为落后的封建法制。在意识形态上，我们在接受辩证法的同时，过分地强调了矛盾的斗争性而忽视了矛盾同一性的价值，国家的任务是通过斗争和运动的人治方法来实现的，而没有运用和平的法治方法来实现；在追求理想的同时却超越了现实，在接受马克思主义的同时却偏离或者误解了经典作家的论断，实行公共利益分配的非货币化和平均主义大大漠视了私人利益的客观存在。直到十一届三中全会后，深入广泛的思想解放运动，洗涤了我们的观念，明确了社会主义的本质和法治的价