第七章不动产信托与动产信托

第一信托丛书·信托产品概述第七章不动产信托与动产信托1第七章不动产信托与动产信托财产从物的角度分类，可以区分为动产与不动产。因此，窄义的财产信托，是指物的角度界定的不动产信托和动产信托。本章主要介绍不动产、动产的概念、不动产信托和动产信托的概念，并论述不动产信托的担保功能。本章的重点是论述不动产信托的受益权转让融资和证券化融资。第一节不动产、动产的概念一、不动产不动产是指在空间上占有一定固定的位置的物，其特点是不可移动，或者移动会影响其使用价值或者经济价值。一般认为，不动产是土地及其土地指上的定着物。土地包括耕地、建设用地、林地、草原、水面、荒山、荒地、滩涂等。定着物是尚未与土地分离的地上物，主要是指房产及其他建筑物、构筑物。构筑物是指道路、桥梁、隧道、涵洞、广场等。不动产的出产物中的尚未分离者,例如林木等植物，为该不动产的组成部分。中国目前的土地制度的特点之一是土地的所有权与使用权分离，个人或者法人可以通过一定的方式取得土地一定年限的使用权，但是不能取得所有权。从法律角度说，土地使用权等不动产用益权和地役权等以不动产为客体的权利，也被视为不动产，因此，我国的国有土地使用权，虽然与所有权相分离，但是作为不动产是没有疑问的。不动产的权属及其变动必须经过登记才产生效力。由于房产和土地是不动产的主要组成部分，因此不动产也经常被做为房地产的同义替代词使用。但是，严格的说，房地产和不动产并不可以等同1，首先，房地产通常被认为是以房产和土地作为物质存在形态的财产，没有包括房产之外的其他建构物，例如道路、桥梁等，其范围小于不动产。其次，房地产的表述着眼于财产是以土地和房产作为物质载体，而不动产的表述着眼于表明财产的不可移动性或者移动导致性质和形状改变与价值消失或者降低的独特属性。再次，不动产是民法的惯常用语，房地产是商务活动的惯常用语。二、动产动产是指不动产以外之物，如机器设备、交通工具、原材料、金银等。动产的定义必须以不动产为基础。除不动产外的一切民法上的物都是动产。动产的特定之一是可以移动，并且移动不会影响其使用价值和经济价值。三、无形资产与动产、不动产的关系1吴弘等：《不动产信托与证券化法律研究》第一章，上海交通大学出版社，2005年12月。第一信托丛书·信托产品概述第七章不动产信托与动产信托2传统的动产、不动产概念主要着眼于实物形态和有形物质，但是随着科技发展和交易方式的扩张，能够成为人们支配对象的财产除了有形物外，各种无形物和财产权利，包括银行存款、票据、收益权、网络游戏账号和游戏道具、电子邮箱在内的网络虚拟财产越来越多，而且占有的地位越来越重要。这些物上也可以设置各项支配性的利用权利，适用一般物权的规则。如何为这些无形的财产和权利确定分类属性，是一个问题。在我们的论述中，财产将主要限制在物质的层面，除了土地的使用权之外，其他各种财产权利将作为财产权另外论述。第二节不动产信托一、不动产信托的定义1、基本概念不动产信托，是指以不动产及与不动产直接相关的权利为信托财产所成立的信托，也就是土地、建筑物或者其他不动产的所有权人作为委托人,将该不动产之所有权或他项权利，移转于足以信赖托付的且有管理运作能力的信托机构等受托人，受托人为受益人利益或为特定之目的，依信托文件的约定，管理或处分该不动产的信托行为或者关系。不动产信托也经常被称之为房地产信托。目前在理论界和信托业界，房地产信托、房地产开发的资金信托和不动产投资信托基金的概念经常被混淆。为了使之完全区别于运用于房地产开发的资金信托和不动产投资信托基金，我们认为，称之为“不动产资产信托”是一个可行的选项。不动产信托设立的目的主要有：①管理。不动产信托设立的目的可能是单纯的，也就是委托人无暇管理不动产，或者委托人考量受托人的专业管理经验与能力，为了避免缺乏时间和精力而导致疏于管理，或者未具专业知识而导致不动产闲置、管理不善、低度利用等缺失而设立信托。②融资。设立信托可以达致受益权的证券化进行融资，或者通过受益权的部分转让进行融资，以促进不动产的充分合理有效的开发与利用，达到物尽其用、地尽其利的目的。③与资金信托进行组合运用，促进房地产的开发。④规避交易风险。不动产信托还可能基于交易的担保或者安全等其他目的而设立。在不动产信托中，委托人交由信托的财产其初始状况为实物形态的不动产。但在信托终止时，可能信托财产会以货币、证券（股权）等形态出现，具体情况因信托合同的约定及不动产信托的管理运用方式不同而不同。2、不动产信托的成立要件不动产信托的法律关系与一般信托，并没有差异，所不同者只是其信托财产为不动产，而且须办理信托登记而已。因此，要了解不动产信托的成立要件,除须了解一般信托之成立要件外，尚须了解不动产成立之特殊要件。第一信托丛书·信托产品概述第七章不动产信托与动产信托3一般信托的成立要件有三：一为当事人，也就是委托人,受托人及受益人三者；二为信托财产。不动产信托以不动产为信托财产。不动产之信托财产不以不动产的所有权（土地所有权或建物所有权）为限，土地的使用权、甚至于不动产的租赁权等，也可以作为信托财产。至于其范围,应依信托行为成立时的信托目的及当事人所签订的信托合同或所立遗嘱的内容而定；三为信托行为意思表示。信托行为由设定信托意思的原因行为与移转所有权或为其他处分的处分行为所构成。不动产信托成立的特殊要件，就是必须办理信托登记。由于信托财产具有财产的独立性与物上代位性属性，为顾及受益人及第三人的的权益，使信托财产得以明确无误地确定，以保障交易安全，对于特定的不动产信托财产，必须进行信托公示，也就是办理信托登记。各国的信托法律制度均有信托登记规定，就是以应登记或注册的财产设立信托的，非经信托登记，不得对抗第三人。而不动产是典型的依赖登记确定物权的财产。不动产权利因成立信托关系而移转或为其他处分，应当依照信托登记的有关规定办理权利变更登记，这里所称“权利变更登记”，是指移转所信托的不动产的占有和管理权予受托人，使受托人依信托本旨而为管理、处分的一种登记，其登记原因为信托，而不是以交易买卖、赠与、交换等为登记原因，后者的产权过户形式是所谓“产权变动登记”，前者则为“信托登记”。我们的信托登记制度在《信托法》生效多年后仍然迟迟未能建立，从而导致目前开展的不动产信托及其他财产、财产权信托，实际上有先天的缺憾，虽然信托公司也试图以抵押登记之类的方法替代信托登记，但是其法律效力是存在疑问的。3、不动产信托与涉及不动产的资金信托、信托基金的区别不动产信托经常被与资金运用于房地产开发的贷款类、投资类及其他类型的资金信托相混淆，也经常与不动产投资信托基金（REITs）相混淆。有专家认为，只要信托在运用过程中涉及到不动产，就应当纳入不动产信托的范畴中1。实际上，在目前的媒体和信托业界，上述概念界定也确实得到广泛运用。但是，我们认为，正是这种不分青红皂白的概念界定，貌似全面，实际上并不科学，并且导致了理论和实践的混乱。因此，我们认为，应当在严格的意义上界定不动产信托的概念。不动产信托与各种投资、贷款运用于房地产开发的资金信托的最大也是最显著的区别是：在不动产信托中，委托人交由信托的财产其初始状况为实物形态的不动产，例如土地或者房产或者其他建构物。而各种资金运用于房地产开发或者购买房地产的资金信托，其信托财产的初始状态一定是资金或者金钱。而不动产投资信托基金（REITs），则是通过出售基金受益权份额的方式募集资金，再将资金投资或者运用于不动产，其中的多数以不动产出租所得收益作为受益人的投资报酬。因此，这三种信托产品，是完全不同的。1吴弘等人认为，以不动产为投向的集合资金信托应当纳入到不动产信托中。见吴弘等：《不动产信托与证券化法律研究》第一章第24页，上海交通大学出版社，2005年12月。第一信托丛书·信托产品概述第七章不动产信托与动产信托4不动产信托与资金信托在设立的过程中还存在一个重大的差异就是财产的移转方式的不同。在资金信托中，委托人只要将资金交付至受托人，信托就生效。但是，对于不动产而言，由于其不可移动的物理特性，实际的交付只有通过所有权的过户才能进行，也就是通过在不动产产权登记主管机关办理所有权变更登记的方式，将不动产交付给受托人。这样的过户不是真正的交易过户，受托人拥有不动产的产权也仅仅是为了受益人的利益而不是为了自己的利益，信托过户在本质上有别于交易过户。因此，在信托过户时，受托人和委托人及受益人均无需按照交易过户的规定缴纳有关税费。4、不动产信托与房地产中介的区别不动产信托业务还经常人们与不动产的居间中介业务相混淆，尤其是一些国家包括中国的一些信托业经营机构也同时经营不动产居间中介业务，更使得许多人误将信托业经营机构从事的不动产中介业务作为信托业务。但是，在不动产的居间中介业务中，不动产中介商是接受购房或者租赁房产的客户的委托，或者接受房地产商的委托，代理房产的交易或者租赁事务，或者撮合买方与卖方、出租方与承租方之间的交易。在不动产的居间中介业务中，不存在不动产的信托移转，也就是不存在信托财产，因此，也就不可能存在信托关系。至于不动产中介商代理处理与不动产交易和租赁有关的事务，也不是基于受托人的身份，而是基于代理人的身份。因此，我们不能因为信托机构出面经营不动产居间中介业务，就将不动产居间中介业务称之为不动产信托业务或者不动产事务处理信托业务。他们属于信托机构兼营的中间业务，房地产的买卖中介服务、咨询服务、评估鉴定业务等，应还其本来面目，归类于信托公司的中间业务，不宜列为不动产信托业务的范围。二、不动产信托的发展简史信托制度起源于英国，最早的信托形式就是土地信托，其时的土地信托是一种民事信托。信托制度随着英国移民被带进北美大陆之后，民事信托被发展为商事信托。在美国的西进开发进程中，大量的土地被采用信托的方式开发、管理，商业性不动产信托随之发展起来。其后，不动产信托业务的最大发展是被赋予了融资功能，也就是将其受益权证券化，通过受益证券出售开展融资活动，开发性不动产信托成为不动产信托业务的主流产品。信托制度植入中国之后，信托业很早就开始兼营房地产的代理买卖和房产保管、房租代理收缴等业务1，但是从业务属性上界定，这些业务主要是中介业务而非信托业务。信托业于1979年在中国大陆恢复之后，信托业曾再次尝试开展不动产信托业务。而台湾地区，则在《信托法》颁行的同年（1996年）12月即颁行了配套法律《土地信托登记作业办法》，2001年9月又发布了修订后的《土地登记规则》，设立专则规定不动产的信托登记制度，为不动产信托业务的发展奠定了制度基础。2003年7月，台湾立法机构公布实施《不动产证券化条例》，明确规定了不动产投资信托的证券化及不动产资产信托的证券化，后者“不动产1山东的青岛市，至今仍然存在专司房租、水电、物业管理费代理收取及管理物业的“房产信托公司”。第一信托丛书·信托产品概述第七章不动产信托与动产信托5资产信托”与我们在本章中论述的“不动产信托”的概念相同。而台湾所称的不动产资产信托的证券化，则是指委托人将其持有的不动产及不动产权利交付受托人设立信托，由受托机构以信托财产为基础，向投资者发行不动产信托受益证券。在中国大陆，在《信托法》出台之后的信托业恢复经营之后，虽然缺乏信托登记制度等配套法律制度，信托业仍然在不动产信托业务方面进行了积极的探索开拓，例如中信信托推出的房产租赁信托，就是一个试图在现有制度架构之下开展不动产信托业务的探索。在信托业之外，诸如“房屋银行”和浙江绍兴的土地信托模式，也是对不动产信托原理的运用。由于在现行法律和管理制度架构之内实际上无法进行不动产信托受益权的证券化，因此，目前信托公司在通过不动产信托进行融资方面，主要是通过受益权转让的方式进行的。三、不动产信托的种类不动产信托的种类，可以依据不同的标准进行分类。1、根据不动产的类型，可以将不动产信托区分为土地信托、房产信托、房产租赁权信托及其他不动产信托。土地信托、房产信托是最常见的不动产信托形式。2、根据对于不动产的管理或者处分的性质、状况，可以区分为管理型的不动产信托和处分型的不动产信托及其他类型的不动产信托。管理型