王霁虹-PPP项目疑难问题实务操作解析与风险防控.

PPP项目疑难问题实务操作解析与风险防控王霁虹财政部PPP中心特邀法律专家中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员《原子能法》起草小组成员中华全国律师协会环境、资源与能源法专业委员会副主任住房和城乡建设部建设工程监理与项目管理战略发展专家委员会成员中国水利水电建设集团科学管理委员会造价与合同管理专家中华环保联合会法律专家委员会委员太原仲裁委员会仲裁员济南仲裁委员会山东建设工程争议评审中心评审专家中国黄金集团专家库专家专业领域：基础设施、工程地产、环境、资源和能源王霁虹高级合伙人第一部分PPP项目基本法律问题PPP在中国的发展历史第一轮热潮外企主导（90年代）广西来宾B电厂上海杨浦大桥第二轮热潮国企主导（2000以来的十多年）高速公路奥运场馆第三轮热潮政府主导（2013年下半年）长沙磁浮工程项目80个试点项目第四轮热潮投资海外（2014年）亚非拉美国、法国、意大利PPP项目的界定PPP即Public-Private-Partnership的缩写，国际上并没有统一的定义和界定。一般是指政府与社会资本之间通过一系列合同所形成的合作关系，政府与企业之间为了拓宽政府融资渠道，加快城市基础设施建设，改良与提高公共服务的质量与效率，由政府和社会投资人合作进行投融资建设的模式。在此模式下，政府与企业之间系平等的合同关系，共享权益、共担风险。财政部对PPP项目的界定:财金【2014】76号文：政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。社会资本：已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本机政府所属融资平台公司及其他控股固有企业。财金〔2014〕113号：《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》使用者付费（UserCharge）：由最终消费用户直接付费购买公共产品和服务。主要适用于涉及运营环节的BOT\TOT\BTO\LOT\ROT\BTOT等模式可行性缺口补助（ViabilityGapFunding），是指使用者付费不足以满足社会资本或项目公司成本回收和合理回报，而由政府以财政补贴、股本投入、优惠贷款和其他优惠政策的形式，给予社会资本或项目公司的经济补助。政府付费（GovernmentPayment），是指政府直接付费购买公共产品和服务，主要包括可用性付费（AvailabilityPayment）、使用量付费（UsagePayment）和绩效付费（PerformancePayment）。Q:政府付费模式VS传统BT政府付费VS传统BT政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。案例：吉林江湾大桥项目（BT，总投资约3亿元）山西嘉南铁路项目（BT，总投资约20亿元）福州市电力线路缆化土建工程项目（BT，总投资约20亿）财金〔2015〕57号：《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》“政府和社会资本合作期限原则上不低于10年。对采用建设-移交（BT）方式的项目，通过保底承诺、回购安排等方式进行变相融资的项目，财政部将不予受理。”明文禁止将BT项目纳入PPP模式项目库中。改头换面的BT：以《某省某市公用基础设施PPP项目合作协议》为例合作模式：根据相关法律法规的规定，采用PPP模式、DBFOT方式运作，由某某市人民政府通过竞争性磋商谈判的形式，确定乙方和丙方组成的联合体与政府或政府指定机构合资成立项目公司（SPV），由SPV负责项目的设计（优化）、投资、融资、建设、维护、运营、移交等工作。移交方式：项目采取政府或政府指定机构向SPV购买项目可用性方式进行移交，SPV获取购买服务款。本项目的购买服务款＝工程建设投资成本＋工程建设投资收益。从项目交（竣）工验收之日或实际投入使用之日（以二者发生在先者为准）起进入购买服务期。甲方或甲方指定机构应以货币形式分别在购买服务期开始第12个月、24个月和36个月分别按项目购买服务款的30%、40%、30%进行支付。本项目购买服务款支付资金来源主要为章某市财政收入，包括但不限于某市土地出让收益。甲方保证将某市土地收益优先支付本项目购买服务款，保证将购买服务款列入年度财政预算和政府投资中长期规划及各年度的财政预算支出计划，并提供某市人民政府出具的相关承诺函。规范性文件对于PPP的界定•政府通过特许经营权、合理定价、财政补贴等事先公开的收益约定规则，使投资者有长期稳定收益。投资者按照市场化原则出资，按约定规则独自或与政府共同成立特别目的公司建设和运营合作项目。国务院43号文•政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。财政部76号文•政府和社会资本合作（PPP）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。发改委2724号文项目分类委托运营（O&M，Operations&Maintenance）管理合同（MC，ManagementContract）租赁-运营-移交（LOT，Lease-Operate-Transfer）建设-拥有-运营（BOO，Build-Own-Operate）建设–运营–移交（BOT,Build-Operate-Transfer）建设–移交（BT,Build-Transfer）改建-运营-移交（ROT，Rehabilitate-Operate-Transfer）区域特许经营（Concession）购买–建设–运营（BBO,Buy-Build-Operate）移交-运营-移交（TOT，Transfer-Operate-Transfer）PPP项目在中国实践中的运用1990-2012,中国共上马1065个基础设施PPP项目供水、供电、供暖、供气、污水和垃圾处理厂等市政公用事业高速公路、铁路、大桥、轨道交通、港口、码头、电信、电力、河道治理、体育场馆、保障房、医院、学校、公园、养老院、监狱、生态建设和环境保护、工业和能源、农林水利建设、地下管廊等基础设施与公共服务项目新型城镇化建设\城市综合体\成片土地开发建设\一二级土地联动开发PPP的认识误区BT项目的合法性及对具体项目的影响去担保化与BT项目的回购担保PPP与相关概念的关系•PPPVS.BOT•PPPVS.BT•PPPVS.政府采购•PPPVS.垫资施工立法现状法律层级立法缺失立法层级低，彼此之间相互矛盾地方保护色彩浓厚，权利义务失衡PPP的直接法律依据部门规章地方法规•上海市城市基础设施特许经营管理办法（2011年5月1日）•北京市城市基础设施特许经营条例（2006年3月1日）地方规章国务院规范性文件•财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知（2014年9月23日）（76号文）部门规范性文件•福建省人民政府关于推广政府和社会资本合作（PPP）试点的指导意见（2014年9月6日）地方规范性文件•市政公用事业特许经营管理办法（2004年5月1日）•青海省市政公用事业特许经营管理条例（2009年10月1日）•湖南省市政公用事业特许经营条例（2008年11月28日）•国务院关于加强地方政府性债务管理的意见（2014年9月21日）(43号文)PPP的其他主要法律依据•《中华人民共和国民法通则》（2009年修订）•《中华人民共和国政府采购法》（2014年修订）•《中华人民共和国合同法》（1999）•《中华人民共和国预算法》（2014年修订）•《中华人民共和国公司法》（2013年修订）•《中华人民共和国土地管理法》（2004年修订）•《中华人民共和国建筑法》（2011年修订）•《中华人民共和国价格法》（1997）•《中华人民共和国税法》（1999年修订）•《中华人民共和国担保法》（1995）•《中华人民共和国保险法》（2014年修订）•《中华人民共和国环境保护法》（2014年修订）•《中华人民共和国海洋环境保护法》（2013年修订）•双边、多边协定和条约60号文解读（2014年11月16日）《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》•创新生态环保投资运营机制•鼓励社会资本投资运营农业和水利工程•推进市政基础设施投资运营市场化•改革完善交通投融资机制•鼓励社会资本加强能源设施投资•推进信息和民用空间基础设施投资主体多元化•鼓励社会资本加大社会事业投资力度•建立健全政府和社会资本合作（PPP）机制•创新融资方式拓宽融资渠道PPP新政下相关文件解读：43号文解读（2014年9月21日）《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》•规范地方政府的举债，建立“借、用、还”相统一的地方政府性管理机制；•赋予地方政府依法适度举债权限:省、自治区、直辖市政府有权举债•建立规范的地方政府举债融资机制:一般政府债券---一般公共预算收入偿还;专项政府债券----以对应的政府性基金或专项收入偿还•推广使用政府与社会资本合作模式----有一定收益的公益事业项目【没有收益的公益事业项目BT】•加强政府或有债务监管:剥离融资平台公司政府融资职能，融资平台公司不得新增政府债务。财预〔2014〕351号解读（2014年10月23日）《地方政府存量债务纳入预算管理清理甄别办法》第十一条甄别工作由财政部门牵头负责。财政部门商有关部门对地方政府负有偿还责任的存量债务进行逐笔甄别。其中:（一）通过PPP模式转化为企业债务的，不纳入政府债务。（二）项目没有收益、计划偿债来源主要依靠一般公共预算收入的，甄别为一般债务。如义务教育债务。（三）项目有一定收益、计划偿债来源依靠项目收益对应的政府性基金收入或专项收入、能够实现风险内部化的，甄别为专项债务。如土地储备债务。（四）项目有一定收益但项目收益无法完全覆盖的，无法覆盖的部分列入一般债务，其他部分列入专项债务。国发〔2015〕3号解读（2015年1月3日）《国务院关于实行中期财政规划管理的意见》•实行中期财政规划管理，由财政部门会同各部门研究编制三年滚动财政规划，对未来三年重大财政收支情况进行分析预测，对规划期内一些重大改革、重要政策和重大项目，研究政策目标、运行机制和评价办法，通过逐年更新滚动管理，强化财政规划对年度预算的约束性。•中期财政规划按照三年滚动方式编制，第一年规划约束对应年度预算，后两年规划指引对应年度预算。年度预算执行结束后，对后两年规划及时进行调整，再添加一个年度规划，形成新一轮中期财政规划。•凡是涉及财政政策和资金支持的部门、行业规划，都要与中期财政规划相衔接。强化中期财政规划对年度预算编制的约束，年度预算编制必须在中期财政规划框架下进行。财库〔2015〕64号解读（2015年3月12日）《地方政府一般债券发行管理暂行办法》省、自治区、直辖市（含经省级政府批准自办债券发行的计划单列市政府）依照国务院下达的限额举借的债务，列入本级预算调整方案，报本级人民代表大会常务委员会批准；一般债券资金收支列入一般公共预算管理；一般债券发行和偿还主体为地方政府；一般债券期限为1年、3年、5年、7年和10年，由各地根据资金需求和债券市场状况等因素合理确定，但单一期限债券的发行规模不得超过一般债券当年发行规模的30%。财预（2015）32号解读（2015年3月18日）《2015年地方政府专项债券预算管理办法》•专项债券收入、安排的支出、还本付息、发行费用纳入政府性基金预算管理。•省、自治区、直辖市政府（含经省级政府批准自办债券发行的计划单列市政府）为专项债券的发行主体。市县级政