法018-赵海华(论法治的精神)

1论文提要我们的法治精神必须基于中国特色社会主义法治建设客观实际的需要,只有这样才能使法的理念深入民心，从而巩固党的领导和人民当家做主的成果，使其不被异化。与中国封建法律不同的是，西方资本主义法治都是围绕理性而建构的，阐述了资产阶级对正义、自由、平等精神的追求。通过中西方法治观的比较，我们可以去借鉴西方资本主义较为成熟的法治路径，从现实的实践来看，我们既不能完全抛弃我们传统的优秀文化，也无法完全接受西方的传统法律观念。因此，随着我们历史的进展而不断演进，法律文化相对于历史而言，则是法律传统的选择与继承,相对于现实而言，则更多的制度文化的交流与时代精神的弘扬。法治变革既是一个历史发展的客观要求，同时又是深入现实、正视现实的客观表现，通过对法律文化的深入发掘，探索一条东方的法治路径。在社会主义社会，法治体现的是权利与义务的相一致，是不可分离的。在法律上一方有权利，他方必有相应的义务，或者互为权利义务，任何一方，包括公民、法人、直至政府，都不可违背。注重研究法的实效，把法当成一种系统工程研究。论法治的精神引言法治，是中国特色社会主义建设为适应时代潮流所提出的一种新的治国方略。简而言之，即指法的治理。它不仅仅是制度层次上的“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，更是一种反映治国的原则、2理念和精神，将法的精神渗透于社会的每一个细胞——社会的每一个成员。法不是一种简单的统治工具，而应当是反映人的精神理念；根植于深厚的民族文化背景，符合社会发展规律日益增进的人本观念；法的发展是人的发展需求的必然，在反映人理性思维的同时，他还服务于人感官需求,从而适应人的总体发展。从这一意义而言，法治应当是法所具有的高位阶的价值，也是汇总权利、自由、秩序、效益等价值的一种“系统工程”。通过阐述东西方法理念的不同，探索我们优秀的民族精神，从而为党的领导、人民当家作主和法治治国的统一，提出一点思考。一、理性法的释义、渊源及其发展世界各地的文化是有差异的，这表现在法律观上也反映出了不同的法治理念。现代社会所认同的法治理念的渊源大多发源于西方。翻开西方法律史既是一部哲学思想的发达史，又是法治思想的发展史。对于法哲学而言，第一个要触及的问题往往是对“什么是法”的回答，西方法律观所反映出的法是理性的产物，是人的理性所发现的规律或行为准则，是人类的“理性之光”，能照亮人的前进道路。1．西方法理念中“法”的释义西方历史的法律观念并不完全同于我们现在对法律的一般理解，它包含着一些特殊的含义。其中最早的并持之以恒的一个特殊的含义3是正义（justice），这充分体现在西方古代和现代各种文字的“法律”一词的词义上。如古希腊早期的“法律”一词为Themis和Dike,他们是希腊正义女神“特密斯”与其女儿“迪克”的名字。这意味着在古希腊人看来，法律和正义是一个事物的两个方面，正义是通过法律来实现的，因为正义女神及其女儿是通过主持天上和人间的法律事务来实现正义的。古罗马时期，法律一词的拉丁文为Jus,其基本含义也是正义，这说明古罗马人也将正义与法律视为一回事。正因为如此，古罗马法学家乌尔比安给法律所下的定义是“法律乃善良公正之术”，并近而把法学称之为区分正义与不正义的学问。这一定义，直到如今仍被许多法学家所言用，最典型的是著名的美国法学家庞德，他也说法律的终极目的是实现正义，因而法学是关于正义的科学。也正因为如此，在今日西方各国的文学里，法律一词与正义一词的混用的还很多，最明显的是德文的Recht即指正义，也指法律。西方“法律”一词的第二个特殊的含义是事物的“规律”或“规则”。古希腊早期的自然哲学家赫拉克里特和后来的斯多葛派哲学家已隐隐约约的指出了这一点，他认为宇宙间一切事物的运动都要服从“逻格斯”或“规律”，而法律就是人的“逻格斯”或“规律”。到了近代，许多法学家把法律和规律视为同一种事物，或认为法律就是人的规律。最典型的是孟德斯鸠和黑格尔，把法律和规律视为一回事在词语中也有反映。西方思想家赋予“法律”一词的另一个特殊含义是“权利”或“自由”。特别是到了近代，其权利自由意义尤为突出。自启蒙运动以来，西方人的一个基本观念是国家和法律是基于个人权利和服务于4个人权利的，其目的在于更好地实现和保护个人权利。2．西方社会的法律观的渊源西方人的法律观具有二元性，即西方人理解的法律不是一种事物，而是两种不同的或并列的事物。这突出表现在他们对客观法与主观法、自然法与制定法、应然法与实然法、国家法与民间法、公法与私法之间的论述上。如在对法律是什么的看法上，西方人从古到今一直存在着两种表面对立的观点：即一种认为法是客观事物的本性、规律，它是一种不以个别人的主观意志为转移的客观存在；另一种则认为法是人类的发明创造物，它源于人的精神和意志，甚至认为法律是人主观意志的一种产物。前者即是指客观法，后者则是主观法或意志法。自然法学家所说的“自然法”是前一种意义上的法，而他们所说的“制定法”正是后一种意义上的法律。西方法律观的这种二元性也表现在他们使用不同的词分别表达着两种不同的法律。如古希腊的Nomos和Thesis；古罗马拉丁文的Jus和Lex；英语的Law和Leggl；意大利语的Diritto和Legge；德语的Recht和Gesetz；法语的Droit和Loi；西班牙语的derecho和ley等等。从近代语义学的发展看，日益重视词的语境的研究，重视研究不同的词代表的不同事物和表达的不同意义。西方各国的语言里，直到现在表达“法”这个事物仍有两个词，这明显的说明了在他们心目中，有两种“法”，而他们之间的本质和范围是不同的。第一种“法”源于人对神或是对神秘的自然力量的崇拜，后一种“法”则是人对人乃至人对权力的追求。第一种“法”5赋予法以神圣的地位，社会成员是从内心深处敬畏法、服从法、并自觉维护法的尊严。这种法虽然具有浓厚的神教色彩，但正是由于这种神教色彩，使人们相信除了神（上帝），没有一个人具有超然的权力，即使是国王也必须服从上帝之法。第二种“法”则是一种可人为操作，通过国家机器赋予其强制力，并以武力保障实现立法者意图的工具，他通常形之于文字，并通过一定形式表现出来为外人知悉并强制遵守的规则、范例，即形式上的法典或行之于文字的法条（法律解释）。这种理念的定位弘扬了保障个人权利的自由精神，尤其是西方的法律思想对个人私有财产的保护及简单商品交易的发展起到了促进作用，从而形成了一个可以和公域（政治国家）对抗的私域（市民社会）力量，这对西方法治社会形成的贡献无疑是巨大的。3．理性法理念的发展当代主要西方国家的法治水平令世人所瞩目，法治理念基本已渗入人心。然而，伴随着时代的进步，社会环境的进迁，人对法治的要求也越来越高，对法的设计也越来越精细；他的主题已不是单纯的为形式之“治”，而是深入对人性的关怀。于是现代理性法领域便出现了形式正义与实质正义的之争，法治也日益迈向了由“缘法而治”到“人性法治”的历程，这也无疑是法治的巨大进步。综上所述，西方国家法治理念发展大多经历了“原始自然法—神权自然法—世俗自然法—新自然法”和“普通法”并存的路径，这一路径贯穿的一条主线便6是理性，西方的法治路径是现代法理念所公认的较为成熟的法治路径的典范，也是我国法治进步可资借鉴的宝贵经验。但从现实的实践来看，我们既不能完全抛弃我们传统的法律文化，也无法完全接受西方传统的法律理念。即使完全移植西方的理念，也会出现异化的结果，这一点在我们的法律实务中已不乏实例了。因此，我们的法治精神必须基于对中国法律传统基本精神理念的把握，只有这样才能使法的理念深入民心，从而巩固法治的成果使其不被异化。衡量我国法治成果，不是看我们继受了多少种西方的法律制度，不是看精英法学家们是如何阐释法律，而应该是社会的底层是如何理解法、使用法。另一种意义而言，法治之“法”应使每一个人都成为立法者。走一条精英法治之路（理性之路）使我们的法治即使可以趋于完善也仅具形式意义。因此，我们的法治离不开中国传统法律文化的支持。二、中国传统法律文化在研究法的传统与法的现实关系时，文化一词具有特别重要的工具作用。文化不是先天遗传，而是后天获得的。法律文化是每一代人从其生活环境、尤其是前人的经验中学习而来有关法律的知识。正因为如此，历史不是单纯的时间概念，而是特定人群的精神联系，具有传统的意韵，我们的法治精神正应该在这种深厚的传统文化中发掘、探索。1．中国封建法律7认识中国古代法的传统首先应该注意，我国古代的“法”与西方的“法”具有不同的含义。中国古代汉语中的法完全是以权力为基础的，法自君出，君主言出法随。因此就不存在国王保护法律，法律保护国王这种问题。尽管不是说君主可以随意制定法律，但君主不受法律约束则是不争的事实。从功能看我国古代的法主要是统治工具，《管子·七臣七主》中说“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也。法律政令者，吏民规矩绳墨也”。其次，中国古代“法”的指导思想是以儒家学说为基础的道德理想主义。儒家推崇“德治”“仁治”治国路线，强调“以国为礼”，“礼者，法之大本也，类之纲纪也”，而礼的首要内容是“君君、臣臣、父父、子子”的宗法等级名分。礼不仅约束臣民，所谓“父慈、子孝、臣忠”，而且对君主提出了要求，即“君仁”。实际上，秦汉以后不仅民间秩序渗透了儒家伦理道德，而且中国国家正式法律制度也已经完全儒家化了。在法传统的延续中，文化的、政治的因素都在发挥着重大作用。从理论上说，越封闭的社会，越具有浓厚的历史传统；而越开放的社会，由于与外界经常交流，因此具有文化多元的特征。另一方面也有政治方面的原因，在现代化的过程中，后起的向现代化发展的国家往往需要借助民族的文化特征，增强凝聚力，维护国家主权和独立。从文化角度来观察法律现象，则需要借助更宽泛的法的概念。现在一般认为，法与国家是紧密联系的，法是由国家制定或认可的。这种观念是分析法学派所坚持的，认为法是一个自足的体系，但这种观点毕竟8是有其局限性的，在一个法体系本身不完善的国家，不可能通过法自身来保持、塑造法的完美。这就要我们从法自身的局限中走出来，去寻找法文化的因素。国家的制定法是掌握政权的阶级有意识行为的结果，具有鲜明的构造性，因此，根据国法希望建立的秩序与社会的“自发”的秩序必然存在一定的差异与冲突，国法与民间法之间也存在着较量。所以法律文化的研究不仅要分析国家制定法，还要着重考察由习俗、道德、宗教等构成的民间法；不仅要研究法的制定，更应重视法的实施；不仅要研究“超验”“先验”的法，而且更应重视生活中的“经验”之法。与中国封建法律传统不同的是，西方法治观都是围绕理性而建构的。在理性的指导下，阐述了人对正义、自由、平等精神的追求，这中精神产生于极其宽容的社会氛围里，把人当成一个自由的个体；人是有理性的，理性思维的空间是自由的，这种社会允诺的自由反映到制度层次便是法，“任何定在，只要是自由意志的定在就叫做法”，在这里他强调的是意志的自由。西塞罗也有“为了自由，我们才是法律的奴隶”；洛克则认为法律的作用就是在于使人们更好的享受自然权利，或是说行使正当的自由，他说：“法律按其真正的含义而其说是限制不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益。……法律的目的不是废除和限制自由，而是保护和扩大自由”。这种自由的观念深入社会，便影响了人们内心的法观念。如果把理性作为西方法径路的一条主线，那我们的传统的法律文化显然是缺失的，我们的传统哲学很少关注个人的权利、自由，但并不能否认我们有自己的法观念9与设计。法正如根植于民族土壤的语言一样，同样是反映我们民族不可忽视的精神。恰恰相反，我们不但应该努力发掘，展现我们的民族精神，这也应该是我们设计法治的主要着眼点。中国封建法律传统突出反映了文化上的多源头和儒家思想的支配地位，尤其是“以礼为国”、“礼法结合”的治国理念，它完美的将国法与民间法结合，努力营造一种和谐统一的社会环境。一定意义而言，中国古代法传统正式通过“礼”这种深入民间的法意识得到巩固和加强，从而缔造了为世界公认的中华法系。我们的法治精神同样需要深入社会的法意识，而这种意识更多源自历史和文化的积淀，同