法理学_第9章__权利和义务.

1第九章权利和义务（right/duty）第一节历史上的权利观和义务观康德：“问一位法学家什么是权利，就象问一位逻辑学家什么是真理一样同样使他为难”。权利和义务是历史的产物，是法律文化和法律制度演进的凝结一、西方思想史上的权利和义务概念在古希腊思想家处没有直接议论权利的词句，但正义、正当的讨论已涉及权利的内涵“罗马法学家没有表达对特定个人的权利的专门词汇”（奥斯汀）2当今翻译为“法”或“权利”的拉丁字母“jus”有四种意思接近今天的“权利”含义受到法律支持的习惯或道德的权威，如家长的权威；权力，受到法律支持的习惯权力或道德的权力，如所有人有出卖自己所有物的权力；自由，一种受到法律保护的自由，如留自己喜欢的发型，即使它触犯了别人的审美感；法律上的地位，即公民或非公民在法律上的人格、地位。3在中世纪，托马斯.阿奎那首次将“jus”理解为正当要求，把人基于自然法的正当要求称为“天然权利”。中世纪末期，资本主义商品经济的发展是各种利益独立化、个体化，权利观念逐渐成为普遍的社会意识。于是“jus”三种含义被确立下来：权利、正当、法律。格老秀斯指出，“权利是人作为理性动物所固有的、与生具有的道德品质或资格。”4517-18世纪：资产阶级“自然权利”（naturalrights）与“天赋人权”(rights-in-born),“权利”、“人权”（humanrights）作为上帝或者造物主赋予人的资格的观念得到广泛认同和传播。法国《人权宣言》、美国《独立宣言》等宣布其为不可转让的权利。19世纪中期后：“权利”与“义务”概念走向“实证化”，作为法律概念被总结出来。20世纪，对权利的理解深化美国分析法学家霍菲尔德（WesleyNewcombHohfeld1879－1918）：权利义务是法律的“最小公分母”。说某人有某个权利，意味着下面四个意思：6狭义的权力，指人们可以要求他人这样行为或不行为；特权（privilege），指人们能不受他人干涉而行为或不行为；权力（power），指人们通过一定行为或不行为而改变某种法律关系的能力；豁免（immunity），指人们有不因其他人行为或不行为而改变特定法律关系的自由。78德沃金：批评——法律实证主义：权利来源于法律；法律功利主义：权利是法律之子；权利既存于规则中，也存于历史和传统中。庞德也曾将权利一词分解为六种含义利益；广义的法律权利，即利益加上用来保障它的法律工具；通过国家权力强制其他人从事或不从事一定行为的能力，这可以称为狭义的法律权利；法律权力；自由权，即法律不加限制的情况；指什么是正义的。910相比之下，“义务”概念较薄弱，主要讨论宗教义务和道德义务。法律义务成为独立概念并被学理分析始于近代，霍布斯是把权利与义务对立，把义务作为限定自由之法律约束的第一人。20世纪50年代后，以英国法学家哈特、米尔恩、迪亚斯等为代表的新分析法学派对义务概念进行了卓越研究，强调义务概念中的“应当”而不是制裁要素----从分析“应当”入手，对义务范畴和义务现象进行了较全面的分析。11二、中国思想史上的权利和义务概念在中国封建社会的整个法律中，刑法一直占有主导地位。刑律是最基本的法律，民事、行政与诉讼等方面的法律都围绕刑律，甚至法即是刑。在这一点上，中国与以罗马法为基础发展起来的民法法系以及以英国普通法为基础发展起来的英美法系有很大差别。正因为整个法律以刑为主，私法处于依附地位，所以，狭义的权利一词在中国封建社会的法律以及法学中，就成为罕见的甚至不存在的词了。春秋战国时期：管仲“定分止争”，汉代以来：以董仲舒为代表的“示贵不骄”论；一些与狭义的权利与义务类似的词。例如，商鞅“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。”大意是：一个兔如果“名分”不定，众人就会去争夺它。反过来，很多卖兔者的兔，由于名分已定，坏人也不敢去取。法律的作用，即定“名分”，也即后代法律意义上权利和义务121319世纪以来：康有为、梁启超、严复、孙中山论权利—学习西方20世纪前期：新文化运动倡权利本位建国以来：前期一度受挫，80年代以来倡权利本位论。-------权利义务范畴的生成和演化经历了从朦胧到清晰，再从抽象到具体的认识过程，其内容随着时代变化，与一定时代的法律实践和法律精神相联系。14第二节权利和义务概念一、权利和义务是法学的核心范畴法律权利和法律义务是法学之最基本的概念。只有这一对范畴，才能揭示出法区别于其它社会现象的特征，才能弄清法的内容、结构、功能。1、~是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系各个环节的构成要素；2、~贯穿于法的一切部门；3、~贯穿于法律运行和操作的全过程；如立法、执法、司法、守法、法律监督等;无论其具体形态多么复杂，但终究不过是围绕权利和义务这两个核心内容和要素而展开的即确定权利和义务的界限，合理分配权利和义务，处理有关权利和义务的纠纷与冲突，保障权利和义务的实现，等等。4、~全面表现和实现法的价值。1516二、权利和义务释义资格说：可以行动、占有、享受的资格，权利意味着“可以”，义务对应“不可以”。主张说：具有正当性、合法性、可强制执行性的主张；义务就是被主张的对象或内容，即义务主体是应权利主体要求的作为与不作为。自由说：法律允许的意志自由与行动自由；主体行使权利时不受法律上干涉，主体做或不做一定行为不受他人的强使。利益说：法律所承认和保障的利益；义务则是负担或不利。17法力说：法律赋予权利主体一种享有或维护特定利益的力量；义务则是对法力的服从，或为保障权利主体的利益而对一定的法律结果所应受的影响。可能说：法律规范规定的有权人作出一定行为的可能性；要求他人作出一定行为的可能性以及请求国家强制力量给予协助的可能性。义务是法律所决定的和用国家强制力来保证的一定行为的必要性。18规范说：法律保障或允许的能够作出一定行为的尺度；是权利主体能够作出或不作出一定行为，以及要求他人相应的作出或不作出一定行为的许可与保障。义务则是法律为着满足权利人的权利需求而要求义务人作出必要行为的尺度，其未履行构成法律制裁的理由或根据。选择说：在特定的人际关系中，法律规则承认一个人（权利主体）的选择或意志优越于他人（义务主体）的选择或意志。1920中国学界通说权利义务的定义：权利：规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段；义务：设定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。三、权利义务的本质特征与作用1、1、作为法理学研究对象的权利与义务，是由法律规范明文规定的，或包含在法律规范逻辑中的，或者至少可以从法律精神和法律原则中推定出来的。在这个意义上，权利义务是“实在的”。212、~是社会上占支配地位的阶级或集团意志、价值观和根本利益的体现；即它们体现着从占支配地位的阶级或集团的价值观点和标准出发的，由法律所做出的在人们相互冲突和重叠的利益之间什么是正当的、应由法律加以承认和保护的，以及正当行为的类型和尺度。22233、权利和义务都有明确的界限。受制于时代发展水平与利益状况，以社会承受能力为限度；权利义务内部互为界限；任何权利义务在行使和履行时都有程度的限定。4、~都是工具而非是目的。~是国家分配利益和负担，从而维护和促成一定阶级的利益或社会的普遍利益，实现政治经济统治和公共管理（社会控制）的手段；~是促成社会成员或其集体实现自我利益的手段，利益是权利形成的动机；5、二者相互比较，权利具有能动性和可选择性，义务反之。24第三节权利和义务的分类1、权利和义务的存在形态上：应有权利义务、习惯权利义务、法定权利义务、现实权利义务（1）应有权利应有权利是权利的初始形态，是特定社会的人们基于一定的物质生活条件、政治传统和文化传统而产生出来的权利需求和权利要求，是主体认为或被承认应当享有的权利。由于应有权利往往表现为道德上的主张，也被称为道德权利。应有义务是虽未被法律明文规定，但根据社会关系的本质和法律精神应由主体承担和履行的义务，通常以“道德义务”的形式存在，但不是纯粹的道德义务。25（2）习惯权利习惯是人们在长期的社会生活中形成的或从先前的社会承传下来的，表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。习惯权利也是法外权利。26（3）法定权利法定权利是通过法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布的、以规范和观念形态存在的权利。在重视人权和法治的国家，法定权利是权利的主要形态。法定权利不限于法律明文规定的权利，也包括根据社会经济、政治和文化发展水平，依照法律精神和逻辑推定出来的权利，即“推定权利”27（4）现实权利现实权利即主体实际享有并行使的权利，亦称“实有权利”。现实权利是权利运行的终点，又是新权利运行的起点。现实义务或实有义务是主体实际承担和履行的义务，是法定义务的现实化。28292、权利义务所体现的社会内容的重要程度上：基本的权利义务、普通的权利义务基本权利义务是宪法所规定的人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务。普通权利义务是宪法以外的普通法律所规定的权利和义务。3、权利义务对人效力范围上：一般权利义务、特殊权利义务一般权利和义务，又称“对世权利”和“对世义务”，是相对应不特定的法律主体的权利和义务，权利对应不特定的义务人；一般义务对应不特定的权利人。特殊权利和义务又称“对人权利”和“对人义务”或者“特定义务”，是对应特定的法律主体的权利和义务，“对人权利”对应特定的义务人；“对人义务”对应特定的权利人。30314、权利义务之间的因果关系上：第一性权利义务、第二性权利义务第一性权利亦称“原有权利”，是直接由法律赋予的权利或有法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利；第一性义务与第一性权利相对，是由法律直接规定的义务或由法律关系主体依法通过积极活动而设定的义务第二性权利亦称“补救权利”或“救济权利”，是在原有权利受到侵害时产生的权利。第二性义务与第二性权利相对，其内容是违法行为发生后所应负的责任。5、权利主体依法实现其意志和利益的实现方式上：行动权利和消极义务、接受权利和积极义务行动权利使主体有资格做某事或以某种方式采取行动，接受权使主体有资格接受某事物或被以某种方式对待。选举权/被选举权消极义务的内容是不作为，积极义务的内容是作为。32336、权利主体不同上：个体权利义务、集体权利义务、国家权利义务、人类权利义务个人权利义务是指公民个人(自然人)在法律上所享有的权利和应履行的义务。集体(法人)权利义务是国家机关、社会团体、企事业组织等的权利和义务。国家权利义务是国家作为法律关系主体在国际法和国内法上所享有的权利和承担的义务。人类权利指人类作为一个整体或地球上的所有居民共同享有的权利。人类义务指人类每个成员、每个群体、各个国家都应当承担的义务，如尊重人格、不互相伤害维护生态平衡等3435第四节权利和义务的关系权利义务的一致性：1、结构上的相关关系二者是相互关联、对立统一的；相互贯通；权利和义务不可能独立存在和发展。任何一项法律权利都有相对应的法律义务，正如马克思指出的：没有无义务的权利，也没有无权利的义务。相互贯通表现在权利和义务的相互渗透、相互包含及相互转化。2、数量上的等值关系特定社会的权利总量与义务总量等值；在具体法律关系中互相包含。如果权利的总量大于义务的总量，有的权利就是虚设的；如果义务总量大于权利总量，就有特权。在具体的法律关系中，二者的总量也是相等的，如债权与债务是对等、等量的。权利的范围就是义务的界限，反之，义务的范围就是权利的界限。36373、功能上的互补关系权利体现价值目标并由义务去实现，权利提供不确定指引而由义务提供确定指引，义务有助于实现秩序而权利有助于实现自由；法律权利的享有有助于法律义务的积极履行。在许多情况下，不主