浅析DP托收条件下出口商物权丧失的风险及防范

浅析D/P托收条件下出口商物权丧失的风险及防范跟单托收是国际贸易中常用的结算方式，主要指出口商在货物发运后，将代表物权的单据交由当地银行（托收行），让该行再通过其代理行或联行(代收行)向进口商索要货款的一种行为。它分为两种交单方式，付款交单（DocumentsAgainstPayment）简称D/P和承兑交单(DocumentsAgainstAcceptance)简称D/A。前者指凭进口商付清货款后才能取得货运单据；后者凭进口商承兑汇票后先取得货运单据，待汇票到期后再付款。对出口商来说选择D/P显然比D/A更有利，在D/P条件下出口商能通过控制提单这一代表物权的凭证，来有效控制和支配提单项下货物的物权，确保只有进口商在付款赎单后才会发生物权转移，达到“一手交钱，一手交货”的效果，防止“货、款两空”事件发生。但在实际业务中，由于各国有关法律规定不同，加上不法进口商与货运代理合谋诈骗等原因，出口商即使采用D/P托收结算方式，仍存在物权丧失的风险，那么，怎样才能控制物权，规避潜在风险呢？笔者对上述问题作如下浅析：一、D/P远期（D/PAfterSight）在一些教科书上，会看到类似这样的概念：“D/P远期是卖方开具远期汇票，通过出口地银行（托收行）委托代收行向买方提示汇票和单据，买方审核无误后在汇票上承兑，并于汇票到期日付款赎单。”从理论上讲，D/P远期对出口商是有利的，出口商不但有物权的保障（进口商不付款代收行不放单），而且有票据法的保护（进口商对已承兑的汇票有到期付款的责任）。但是，实务中并不是任何国家、任何银行都是这样处理D/P远期业务的，拉美、中东及欧洲大陆一些国家，一直有将D/P远期当作D/A处理的习惯，因为D/P远期和D/A在上述这些国家法律上的解释是一样的，操作方法也相同。他们认为远期交易本身就是出口商对进口商供货的一种优惠条件，目的是让进口商获得融资便利，但D/P远期交单条件却使进口商得不到资金融通，因而从其自身内涵来看似有矛盾。其次，从票据角度来看，付款人既已承兑了一张远期汇票，就成为汇票的主债务人，承担了到期必须付款的法律责任，如到期不付款，便有票据法可制约他。既然承担了法律责任又不能取得物权单据，则有欠公允。鉴于以上原因，在英国银行家学会编写的“国际贸易融资”（FinanceofInternationalTrade）第四版中已将D/P远期这种付款交单条件删除，致使目前欧洲多数国家，如英、法和卢森堡及瑞士等，均将D/P远期当作D/A来处理有了法律依据。再者，根据国际商会《托收统一规则》（UniformRulesforCollection）第522号出版物（下称《URC522》）规定：托收业务若与一国，一州或地方必须遵守的法律和/或条款规定有抵触，则要受当地法律的制约。可见D/P远期的安全性在理论与实务中有偏差，这应引起出口商的高度重视。若出口商自认货权在握，不做相应风险防范，进口商信誉又欠佳，则极易造成钱、货两空的被动局面。此外，《URC522》第7条a款规定：“带有凭付款交单的指示托收，不应包含远期付款的汇票。”可见，由于存在D/P远期处理的差异，国际商会（ICC）并不鼓励D/P远期这一托收方式，以避免一些银行按D/A处理，使受票人（进口商）轻易取得商业单据，违背付款交单“一手交钱,一手交货”的本质与初衷。二、记名提单（NamedConsigneeB/L）记名提单又称直交式提单(StraightB/L),即在提单的收货人栏载明特定的收货人名称。很多出口企业在办理托收业务中经常使用记名提单,直接将进口商指定为收货人,因为他们认为海运提单是物权凭证,记名提单又是海运提单的一种，虽然只能由特定收货人提货,但承运人也必须在收货人提交正本提单情况下,才会将货物交给收货人,所以不会影响他们对货物的控制。这一作法有失偏颇，切不论记名提单存在万一进口商不赎单货物无法转让的风险，单就记名提单是否属于物权凭证，各国法律规定就迥然不同,例如日本、韩国及我国台湾认为记名提单是物权凭证，而美国、中国香港则认为记名提单不是一种货物凭证，承运人有权将货物直接交付给记名收货人，而无需出示记名提单。万宝集团广州菲达电器厂诉美国总统轮船公司无正本提单放货案，向那些抱持记名提单是物权凭证观点的进出口公司敲响了警钟。该案件是承运人签发了记名提单(提单规定由提单而产生争议适用美国1936年海上货物运输法),承运人在未收回正本提单的情况下将货物放给了记名的收货人，托运人因未能收回货款而起诉承运人。该案件一波三折,最终我国最高人民法院于2002年6月适用了美国法律对该案进行了判决，驳回了托运人要求承运人承担货款损失的诉讼请求。从这个案例中得到的教训是：使用记名提单，就要冒无正本提单放货的风险。虽然我国学术界对记名提单是否是物权凭证还有争论，但从谨慎的观点出发，出口方应当把记名提单视为形式提单，而非实质上物权提单，它应属不可流转的收据和运输合同证明，仅限在买卖双方是两个协作公司或者子母公司之间或收货人是卖方的代理等情况下适用。三、货物不是以到岸价（CIF）计价在D/P条件下，出口商要保障货物所有权，最好以CIF价格条件签定贸易合同，因为CIF价格条件是由出口商投保并掌握保险单据，这样货物运输途中一旦发生损失，他可利用索赔权从保险公司获得货款赔偿。如果他报价用了FOB（离岸价）或CFR（成本加运费）价格条件，则由进口商来办理货物保险，那么出口商掌握的货物权益将是不完整的。此外，FOB贸易术语意味着买方负责订舱运输货物，控制运输全过程。买卖双方签订以FOB价格条件成交的国际贸易合同后，由国外买方派船并指定承运人，国内的卖方负责将货物交付给买方指定的承运人或其代理人以换取提单。倘若不法进口商早就心存叵测他就会委托一家与其关系“特殊”的境外货代公司充当承运人，后者此时并不具备运输货物的资质和能力，有些甚至是“皮包公司”。被选择的境外货代公司以自己的名义签发提单，在法律上处于契约承运人的地位，其签发的提单在航运实务中也称为运输行(FreightForwarder,或ForwardingAgent)提单，这份运输行提单就用于换取卖方交付运输的货物。由于买方选择的契约承运人没有实际运输货物的能力，因此该契约承运人又另行向实际承运人订舱运输货物，取得实际承运人签发的提单。卖方持有的运输行提单和契约承运人持有的海运提单，分别体现了卖方与契约承运人之间、契约承运人与实际承运人之间两个互相独立的海上货物运输合同关系。其中真正完成货物运输的海运提单恰恰与卖方无关，而是由契约承运人掌握并籍此提取货物；而与卖方直接相关并由其掌握的运输行提单虽然为卖方提供了表面上的合同保证，实际却近乎“废纸”一张。由此可见，境外买方及其指定的契约承运人正是利用这张运输行提单和两者之间的“特殊”关系实现其骗取国内卖方货物的目的，这就会出现出口商提交的运输行提单仍在代收行，但货代公司已把货物交给了进口商这种丧失物权的风险。针对上述以D/P交单条件中容易被忽视的问题，我们银行在进行业务营销或办理企业的托收业务时，应提醒出口企业必须高度重视上述问题，避免陷入不法商事先设好的圈套中，鸡飞蛋打。同时，建议企业在使用D/P托收结算时应采取以下措施来规避风险：一、尽量避免选择D/P远期交单方式，如果必须采用D/P远期交单方式签定销售合同，出口商应把握以下几点：1、了解进口商所在国的有关法律、法规，以决定是否选用D/P远期方式成交；2、积极向银行咨询，选择那些历史较悠久、熟知国际惯例，同时又信誉卓著的银行作为代收行，以避免因银行责任造成的风险。3、作为托收行在发出托收指示书（银行寄单面函）时，不仅要在Remarks一栏上注明“SubjecttoUniformRulesforCollectionICCPublicationNO.5221995Revision，用该规则约束各有关当事人，还要在上面加注“AccordingtoURC522Art.7（c）,Youareauthorizedtodeliverdocumentstodraweeonlyagainsttheirfinalpaymentforthefullvalueoftheaccepteddrafts.”或类似文句。《URC522》第7条c款“如果托收中含有远期付款汇票，而托收指示中又规定在付款后才交付单据，则应仅凭付款交单，代收行对于因迟交单所产生的任何后果概不负责”，与a款呼应，表明了ICC对明确强调付款后才放单的D/P远期业务的处理立场是：不可以按D/A处理。可见，ICC即使不鼓励D/P远期，但对出口方来说也仍然有所保障。因此，加注上述指示，可以制约代收行，有效保障物权不失。4、采用D/P远期交单条件的天数不能太长，一般为30至45天为宜。这是考虑到货物在海运航程中的速度要比通过航空快邮的单据的速度慢，为给进口商一段时间准备货款，因此才出现D/P远期托收结算业务。所以要注意使远期天数与航程时间基本保持一致，避免货物已经到港而承兑票据仍未到期的情况。二、以D/P托收方式成交时，一定要走出不论是记名式提单或是指示性提单只要是通过海洋运输，拿到的海运提单就是物权这一误区。而应把提单作成空白抬头式或凭托运人指示式提单，坚决杜绝使用记名式提单。提单的抬头和背书非常重要，它关系到提单的性质、流通转让和物权归属等问题。要尽量使提单的制作不出现任何纰漏，具体做法是：在提单收货人栏内打上“TOORDER”或“TOORDEROFSHIPER”并空白背书。提单经过背书不仅能保证出口商对物权的控制，而且还有利于提单的流通转让，使出口商在国际贸易活动中处于较主动的地位。三、在D/P托收业务中出口商最好选择CIF价格条件成交。因为在CIF条件下，国际货物买卖涉及的三个合同（买卖合同、运输合同和保险合同）卖方都是主当事人，出口商此时完全控制着货物的装运及投保，这不仅可以防止在运输过程中货物损坏或灭失导致进口商拒付时索赔无着的风险，而且又可规避因不法进口商与货运代理合谋诈骗的风险。但要灵活运用，如果进口方坚持以FOB价成交，为不错过商机，出口商可采取以下措施规避风险：1、争取采用船公司出具的提单取代货代公司出具的提单。船公司大多信誉良好，即便有时凭担保将货放给客户而出现问题，也会凭借其信誉与实力，予以妥善解决，其信誉度远非货代公司可比。2、如果不可避免地要通过对方指定的货代公司并使用货代出具的提单，必须要对货代公司的资质进行审查，未在工商部门注册登记，并且也未得到商务部批准的非法货代公司坚决不能委托其代为办理运输。3、出口方还可以通过向保险公司申请投保卖方利益险的方式规避风险。投保卖方利益险是保险公司专为出口企业提供的以FOB或CFR价格条件成交出口时，为保障卖方利益而设置的独立险别。在此险别下，如被保险货物在运输过程中由于投保范围内风险造成损失，国外买方既不付款赎单，又拒绝支付货物受损部分损失时，保险公司对买方拒绝赔付受损或灭失部分的损失进行支付赔偿。最后，提醒注意的是，托收的性质为商业信用，银行不承担付款人必须付款的责任。出口商收款的保障完全取决于进口商的个人信用。因此，出口方在选择D/P托收方式结算时，前提条件是买卖双方相互信任，在确认进口方信誉良好的情况下，方能选择此方式。否则，无论出口商对物权控制的如何完美，也不能保证货款及时、安全的收回。在实践中，如果出口商对进口商的资信不甚了解，切不可因急于签订出口销售合同而无视风险和隐患的存在，可通过叙作保理业务（Factoring）将托收项下的商业信用转化为银行信用，以防范因进口商信誉不佳而造成货款无法收回的风险。