浅析反不正当竞争法第二条

1浅析我国《反不正当竞争法》第二条——以腾讯诉奇虎360不正当竞争案为例一、案例简介及裁判结果（一）案例简介2010年11月3日，正在上网的很多用户突然收到QQ窗口弹出的这样一条消息：“致广大QQ用户的一封信——亲爱的QQ用户，当您看到这封信的时候，我们刚刚作出了一个非常艰难的决定。在360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，我们决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。”紧接着所有装有360软件的电脑上的QQ被迫下线，几亿网民的电脑桌面瞬间成了两家互联网公司硝烟弥漫的战场。整件事端的挑起是一款名为“360隐私保护器”的安全软件组件。在2010年初，腾讯公司推出了新版本的QQ医生软件，其界面功能酷似360安全软件，并且强行推广。360公司意识到了腾讯的威胁，立即采取措施使得不太成熟的QQ医生被用户大量卸载。QQ医生的市场份额快速降到10%以下，360公司成为此次交锋的胜利者。2010年中秋节，腾讯公司将其QQ医生软件升级为QQ电脑管家。其功能涵盖了360安全卫士的大部分主流功能，而凭借着QQ相当大的用户基础，直接威胁了360在安全软件领域的地位。9月27日，360公司发布了针对QQ的隐私保护器工具。对外宣称其软件可以监控并曝光QQ软件的行为，并且提醒用户“某聊天软件”在未经用户许可的情况下可能偷窥用户个人隐私文件和数据。引发了网民对QQ软件的担忧和恐慌。针对360公司的行为，腾讯于10月14日正式作出回应，称其为不正当竞争。要求奇虎360公司停止侵权、公开道歉并作出赔偿。并且诉至法院,要求360公司立即停止涉案的不正当竞争行为，包括但不限于停止开发、传播和发行“360隐私保护器”及相关软件，停止虚假宣传，停止诋毁腾讯公司及其产品、服务的行为：要求360公司连续三个月在网站首页显著位置、新浪网、搜狐网和网易等网站首页显著位置，在《法制日报》和《中国知识产权报》等报纸第一版显著位置就其不正当竞争行为进行道歉，消除影响；要求360公司赔偿腾讯400万元，并承担该案诉讼费用。针对腾讯的起诉，360随即回应表示将提起反诉。在回应中，360称“各界对腾讯提出的质疑,腾讯一直回避窥探用户隐私，这时候起诉360，除了打击报复外，不排除是为了转移视线，回避外界质疑”。与此同时腾讯公司联合金山、百度、遨游、可牛等公司联合发布《反对360不正当竞争及加强行业自律的联合声明》。要求主管机构对360公司的不正当商业竞争行为进行坚决的制止，并对360的行为进行调查。2随后，360公司推出了一款“360扣扣保镖”的安全软件，称其可以全面保护用户的安全，阻止QQ软件査看用户隐私、防止木马盗号等行为。此软件在推出后几天时间的下载量就突破了2000万，并且迅速增加。腾讯对此产生强烈反应，称360的扣扣保镖是外挂行为。2011年11月3日晚6点，腾讯公司对外致公开信,宣布将在所有装有360安全软件的电脑上将停止运行QQ软件，倡导必须卸载360软件才能继续使用QQ，此激烈的行动意图逼迫用户进行“二选一”的选择。此举引发了IT业内的震动以及网民的激烈反应。当晚9点360公司对此回应称将保证360与QQ同时运行，此后不久将扣扣保镖软件悄悄地从官网下线。至此国家工信部保障局和公安部开始介入此事。2010年11月4日工信部分别找两家公司询问此事。11月5日，工信部、互联网协会等部门开会讨论此事以及探讨解决方案。政府部门用行政命令的方式要求双方放弃纷争并不得再发布煽动此事的新闻和讯息。双方在此背景下决定搁置争议恢复兼容。360公司于11月10日发布《QQ和360已经恢复兼容感谢有您!》的公告，提醒用户监督两公司的行为,发现冲突可以向相关部门举报。11月21日，工信部发布《关于批评深圳市腾讯计算机系统有限公司和北京奇虎科技有限公司的通报》，工信部称腾讯和奇虎在业务发展中产生纠纷，采取不正当竞争行为，甚至单方面中断对用户服务，影响用户正常业务使用，引起用户不满，造成恶劣社会影响。（二）案件的裁判结果：法院认为：360隐私保护器在对QQ2010软件监测时，对QQ2010软件扫描计算机中可执行文件的行为，使用了“可能涉及您的隐私”的表述。对此，法院认为，就“隐私”而言，从社会大众的一般性理解来看，是指不愿告人或者不愿公开的个人事情或信息，360隐私保护器对QQ2010软件监测提示的可能涉及隐私的文件，均为可执行文件。事实上，涉案的这些可执行文件并不涉及到用户的隐私。而《360隐私保护白皮书》中，本身已对“隐私”的界定明确表述为“可执行文件本身不会涉及用户的隐私”。因此，法院认为，360隐私保护器对QQ2010软件监测提示的可能涉及隐私的文件，与客观事实不符，与奇虎科技公司、奇智软件公司自行界定的“隐私”认定标准不符。尽管其使用了“可能”的表述，但会使用户产生一种不安全感，导致放弃使用或者避免使用QQ2010软件的结果，从而使“可能”变成是一种确定的结论，也必然造成用户在使用360隐私保护器后会对QQ2010软件产生负面的认识和评价。法院认为，360隐私保护器监测提示用语和界面用语及360网站上的评价和表述采取不属实的表述、捏造事实的方式，具有明显的不正当竞争的意图，损害了原告的商业信誉和商品声誉，构成了商业诋毁。3法院判令北京奇虎、奇智软件以及三际无限三被告停止发行使用涉案360隐私保护器，删除相关网站涉案侵权内容，在360网站首页及法制日报公开致歉，并赔偿原告损失40万元。道歉声明需保留30天。二、对案例的反不正当竞争法分析根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定:经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。首先是不正当竞争的构成:（一）不正当竞争行为的主体。其主体是指实施了不正当竞争行为并且要承担相应责任的商品经营或盈利性经营的个人、法人或其他经济组织。经营者不单只企业，其他进行了盈利性活动的单位依然可以成为其主体。另外我国立法特别在第七条规定了政府部门不得滥用行政权力从而造成不正当竞争，因此在我国政府机关也能成为不正当竞争的主体。（二）不正当竞争的主观方面。不正当竞争的主观方面是指经济活动主体在进行了不正当竞争行为的时候其主观心态应该是故意或者存在过失。通常的不正当竞争行为都是故意的，其目的都是遏制竞争对手，但是也存在行为过失造成不正当竞争的行为。（三）不正当竞争行为所侵犯的客体。不正当竞争行为所侵犯的客体是社会秩序和社会主义市场经济秩序，具体来说就是侵犯了其他经济活动参加者的合法权益以及市场经济正常运行的秩序。市场经济秩序是关于市场的法律、法规、政策、计划、经济伦理道德等对市场经济活动规范的整体。这就决定了市场经济秩序必然具有较强的法制性。而不正当竞争行为就是破坏这种法制性的行为。（四）不正当行为的客观方面。此方面所指的是不正当行为的外在表现形式，包括所采取的不正当行为的手段、所引起的危害结果以及它们之间的因果联系。不正当竞争的具体行为是指《中华人民共和国反不正当竞争法》第二章第五条到第十五条所规定的禁止性行为，是损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。这种违法行为是追究经营者责任的法律基础，此行为与损害结果存在联系则可以认定经营者实施了不正当竞争行为。有的时候虽然经营者的行为没有造成损害结果，但是仍然可以成立不正当竞争。所有认定不正当竞争的时候主要是看经营者是否实施了法律禁止的不正当竞争的行为。我国不正当竞争行为采取了法定主义原则，主要是指《中华人民共和国反不正当竞争法》第二章第五条至第十五条所列行为,其大概可以分为11种。包括:1、假冒行为；2、行业垄断4行为；3、行政垄断行为；4、商业贿赂行为；5、虚假广告宣传行为；6、侵犯商业秘密行为；7、低于成本价销售行为；8、搭售或者附加其他不合理条件的行为；9、不正当有奖销售行为；10、商业诋毁行为；11、串通投标行为。本案中腾讯公司和360公司的竞争中是否存在不正当竞争，哪些行为可以被视为不正当竞争？这就要我们从上述的不正当竞争行为的构成中去寻找。首先是主体，腾讯公司和360公司都是网络软件服务商，符合从事营利性服务的法人这一主体条件。其次，主管方面都是为了达到打压对手的目的，是明显的故意行为。再次，从客体上来看，腾讯公司和360公司的行为分别给对方的经营和声誉造成很大的影响，侵犯了其他经济活动参加者的合法权益。同时两个公司在竞争中使用的一些曝光对方隐私、逼迫用户二选一等手段也侵犯了我国市场经济正常运行的秩序。因此客体上也符合不正当竞争的要件。最后我们来看最重要的客观方面，究竟两个公司的那些行为可以被认定为不正当竞争行为呢？（1）360隐私保护器曝光QQ软件偷窥用户隐私的行为。两公司的纷争源于此，即360公司推出的隐私保护软件曝光了QQ软件偷窥用户隐私。我国《反不正当竞争法》第十四条规定：商业诋毁是指经营者实施捏造散布虚伪事实的行为以达到损害竞争对手的商业信誉商品声誉的行为。360公司的的行为客观上实施了捏造、散布的行为，对腾讯公司的声誉造成了影响,并且两者之间存在着直接因果关系，主观上又是为了排挤对手而故意为之。因此360隐私保护器曝光QQ软件偷窥用户隐私的行为构成了《反不正当竞争法》中规定的商业诋毁，属于不正当竞争。（2）360公司推出扣扣保镖的行为。根据定《最高人民法院公报》的解释具有竞争关系的市场主体损害其他经营者的合法权益，违反诚信原则和公认的商业道德的，根据反不正当竞争法第二条的原则性规定，应当认定其构成不正当竞争。首先，扣扣保镖的名称就是针对腾讯公司的即时通讯软件——腾讯QQ的谐音。其名称给予消费者的第一印象就是QQ软件的安全性不过关，这侵害了腾讯公司的合法权益。其次，扣扣保镖的运行机制是植入QQ软件客户端，直接取出了QQ安全软件模块中的腾讯公司作为著作权人的信息，改为其自己的信息。这一行为的目的是排挤其他经营者的同类产品，以期达到自己产品独占市场或者保持在市场中优势地位的目的。这一行为侵犯了腾讯公司对其开发软件的著作权。再次，360公司推出扣扣保镖行为的本身也违反了市场经济的诚实信用原则以及社会商业道德规范。其行为降低了用户对腾讯软件的信任程度，损害了腾讯公司的合法权益。因此，360公司推出扣扣保镖的行为符合《反不正当竞争法》第二条的规定，违反了诚实信用原则和公认的商业道德。因此也应当被认定为不正当竞争行为。(3)腾讯公司强迫用户“二选一”，停止在装有360公司安全软件的电脑上运行QQ软件的行为。腾讯公司宣布将在所有装有360软件的电脑上停止运行5QQ软件，其目的就是为了利用其优势的用户群和用户依赖性来达到排挤360软件的目的。据后来360公司统计，腾讯公司宣布这项措施以后，360软件的卸载量达到了2000万，这给360公司造成了巨大的损害。这一点符合商业垄断行为的特征。从另一个角度来说，腾讯公司对其用户使用软件设定附加条件一不得使用360安全软件。根据《反不正当竞争法》第十二条规定，经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。不合理条件是指经营者利用其优势地位，违背消费者或用户的意愿，在提供商品或服务时附加的为限制其他经营者平等竞争的条件。其具有强制性和损害其他经营者平等竞争的特性。因此，从这方面看腾讯公司的行为符合搭售或者附加其他不合理条件的行为。这也被认定是不正当竞争行为。综上所述，在本案中腾讯公司和360公司都存在着不正当竞争行为。