知识产权浅论

英文为“intellectualproperty”，德文为“GestigesEigentum”，其原意均为“知识（财产所有权）”或者“智慧（财产）所有权”，也称智力成果权。在我国台湾地区，则称之为智慧财产权。根据我国《民法通则》的规定，知识产权属于民事权利，是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。有学者考证，该词最早于17世纪中叶由法国学者卡普佐夫提出，后为比利时著名法学家皮卡第所发展。知识产权是指:公民或法人等主体依据法律的规定，对其从事智力创作或创新活动所产生的知识产品所享有的专有权利，又称为“智力成果权”、“无形财产权”，主要包括发明专利、商标以及工业品外观设计等方面组成的工业产权和自然科学、社会科学以及文学、音乐、戏剧、绘画、雕塑、摄影和电影摄影等方面的作品组成的版权(著作权)两部分。知识产权是指公民、法人或者其他组织在科学技术方面或文化艺术方面，对创造性的劳动所完成的智力成果依法享有的专有权利。这个定义包括三点意思：(1)知识产权的客体是人的智力成果，有人称为精神的(智慧的)产出物。这种产出物(智力成果)也属于一种无形财产或无体财产，但是它与那种属于物理的产物的无体财产(如电气)、与那种属于权利的无形财产(如抵押权、商标权)不同，它是人的智力活动(大脑的活动)的直接产物。这种智力成果又不仅是思想，而是思想的表现。但它又与思想的载体不同。(2)权利主体对智力成果为独占的排他的利用，在这一点，有似于物权中的所有权，所以过去将之归入财产权。(3)权利人从知识产权取得的利益既有经济性质的，也有非经济性的。这两方面结合在一起，不可分。因此，知识产权既与人格权亲属权(其利益主要是非经济的)不同，也与财产权(其利益主要是经济的)不同。知识产权包括：工业产权和版权（在我国称为著作权）两部分。发明专利、商标以及工业品外观设计等方面组成的工业产权。工业产权包括专利、商标、服务标志、厂商名称、原产地名称、制止不正当竞争等。下面只指出工业产权中的一些主要类型：△商标权是指商标主管机关依法授予商标所有人对其注册商标受国家法律保护的专有权。商标是用以区别商品和服务不同来源的商业性标志，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合或者上述要素的组合构成。我国商标权的获得必须履行商标注册程序，而且实行申请在先原则。商标是产业活动中的一种识别标志，所以商标权的作用主要在于维护产业活动中的秩序，与专利权的作用主要在于促进产业的发展不同。△专利权与专利保护是指一项发明创造向国家专利局提出专利申请，经依法审查合格后，向专利申请人授予的在规定时间内对该项发明创造享有的专有权。发明创造被授予专利权后，专利权人对该项发明创造拥有独占权，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售和进口其专利产品。未经专利权人许可，实施其专利即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或厉害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。专利保护采取司法和行政执法“两条途径、平行运作、司法保障”的保护模式。本地区行政保护采取巡回执法和联合执法的专利执法形式，集中力量，重点对群体侵权、反复侵权等严重扰乱专利法治环境的现象加大打击力度。△商号权。即厂商名称权，是对自己已登记的商号(厂商名称、企业名称)不受他人妨害的一种使用权。企业的商号权不能等同于个人的姓名权(人格权的一种)。此外，如原产地名称、专有技术、反不正当竞争等也规定在巴黎公约中，但原产地名称不是智力成果，专有技术和不正当竞争只能由反不当竞争法保护，一般不列入知识产权的范围。自然科学、社会科学以及文学、音乐、戏剧、绘画、雕塑、摄影和电影摄影等方面的作品组成版权。版权是法律上规定的某一单位或个人对某项著作享有印刷出版和销售的权利，任何人要复制、翻译、改编或演出等均需要得到版权所有人的许可，否则就是对他人权利的侵权行为。知识产权的实质是把人类的智力成果作为财产来看待。著作权是文学、艺术、科学技术作品的原+创作者，依法对其作品所享有的一种民事权利。△著作权。在我国，著作权用在广义时，包括(狭义的)著作权、著作邻接权、计算机软件著作权等，属于著作权法规定的范围。这是著作权人对著作物(作品)独占利用的排他的权利。狭义的著作权又分为发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权(著作权法第10条)。把著作权分为著作人身权和著作财产权是不妥当的。著作权与专利权、商标权有时有交叉情形，这是知识产权的一个特点。知识产权的特点（1）知识产权是一种无形财产（2）知识产权具备专有性的特点（3）知识产权具备时间性的特点（4）知识产权具备地域性的特点（5）知识产权的获得需要法定的程序专有性，即独占性或垄断性；除权利人同意或法律规定外，权利人以外的任何人不得享有或使用该项权利。这表明权利人独占或垄断的专有权利受严格保护，不受他人侵犯。只有通过“强制许可”，“征用”等法律程序，才能变更权利人的专有权。知识产权的客体是人的智力成果，既不是人身或人格，也不是外界的有体物或无体物，所以既不能属于人格权也不属于财产权。另一方面，知识产权是一个完整的权利，只是作为权利内容的利益兼具经济性与非经济性，因此也不能把知识产权说成是两类权利的结合。例如说著作权是著作人身权(或著作人格权、或精神权利)与著作财产权的结合，是不对的。知识产权是一种内容较为复杂(多种权能)，具经济的和非经济的两方面性质的权利。因而，知识产权应该与人格权、财产权并立而自成一类。地域性，即只在所确认和保护的地域内有效；即除签有国际公约或双边互惠协定外，经一国法律所保护的某项权利只在该国范围内发生法律效力。所以知识产权既具有地域性，在一定条件下又具有国际性。时间性，即只在规定期限保护。即法律对各项权利的保护，都规定有一定的有效期，各国法律对保护期限的长短可能一致，也可能不完全相同，只有参加国际协定或进行国际申请时，才对某项权利有统一的保护期限。知识产权属于绝对权，在某些方面类似于物权中的所有权，例如是对客体为直接支配的权利，可以使用、收益、处分以及为他种支配(但不发生占有问题)；具有排他性；具有移转性(包括继承)等。知识产权在好几方面受到法律的限制。知识产权虽然是私权，虽然法律也承认其具有排他的独占性，但因人的智力成果具有高度的公共性，与社会文化和产业的发展有密切关系，不宜为任何人长期独占，所以法律对知识产权规定了很多限制：△第一，从权利的发生说，法律为之规定了各种积极的和消极的条件以及公示的办法。例如专利权的发生须经申请、审查和批准，对授与专利权的发明、实用新型和外观设计规定有各种条件(专利法第22条、第23条)，对某些事项不授予专利权(专利法第25条)。著作权虽没有申请、审查、注册这些限制，但也有著作权法第3条、第5条的限制。△第二，在权利的存续期上，法律都有特别规定。这一点是知识产权与所有权大不同的。△第三，权利人负有一定的使用或实施的义务。法律规定有强制许可或强制实施许可制度。对著作权，法律并规定了合理使用制度。TRIPS协议中知识产权的公共性问题［摘要］乌拉圭回合贸易谈判将知识产权并入其中，称为“与贸易有关的知识产权协定”（TRIPS）。对于这一套规则，一些发达国家学者极度赞誉，称颂这是“乌拉圭回合最令人惊喜的成功之一”。而实际上，在乌拉圭回合谈判中，美国与发展中国家在知识产权和纺织品、农业等问题的讨论是发展中国家的一个重大的战略失误。TRIPS协议虽然在执行时间上给予了发展中国家一定的推迟，但是发展中国家并不能数年内就在经济技术上赶上发达国家，TRIPS协议是“发达国家的巨大胜利，发展中国家失之甚多”。同时，由于TRIPS协议的高保护标准又使得经济水平低下的发展中国家雪上加霜，无法满足一些生存和教育必需品，从而又使得与保护基本人权相冲突。［关键词］TRIPS协议；知识产权；公共性；人权；冲突［中图分类号］D923.4［文献标识码］A［文章编号］1008-4738(2007)04-0057-03一、TRIPS协议的产生1．知识产权国际保护的机理知识产权作为国家授予权利人的一种专有权，从产生之时起就具有地域性特征，即一国只依据其颁布的法律对权利予以保护，权利人也只能根据本国的法律请求授予权利，或在权利受到侵害时请求国家予以保护。换言之，知识产权的这种国内保护在国外是无效的。然而，知识产品的传播却不受国界限制，极易流往国外，尤其是那些智力成果创造的目的就是为了向国外传播的知识产品更是如此。因此，知识产权的权利人还需要在国外对其权利予以保护，否则，它们的专利技术、商业标志和文学、科学、艺术作品就会被他人所仿制、冒用或盗印。保护本国国民或企业的知识产权就是保护本国利益。基于这种考虑，一国往往会通过外交途径，与外国政府合作以求对本国在他国的知识产权予以保护，这就是知识产权国际保护产生的原因。2．TRIPS协议产生的背景为了不把知识产权变成合法的贸易障碍，知识产权国际保护经历了从依据国内法保护逐步过渡到依据国际法保护的过程，而且多边国际保护伴随着国际政治、经济、文化发展也经历了一个逐步演化的过程，最终形成了以乌拉圭回合达成的《与贸易有关的知识产权协议》（AgreementonTrade-RelatedAspectsofIntellectualPropertyRights简称TRIPS）为标志的，将知识产权的国际保护纳入到关贸总协定框架内，迎来了知识产权全球保护的新纪元。当然，以TRIPS协议实现对知识产权的国际保护有其特殊原因：第一，知识产权在国际贸易中地位日益突出是其经济动因；第二，WIPO对知识产权国际保护的不完善是其制度上的原因，如成员国少、实体规定少、调整范围窄和缺乏有效解决争端的程序等；第三，美国的经济霸主地位在促成TRIPS协议对知识产权国际保护新格局的过程中起了重大作用；第四，发展中国家在获得发达国家一定交换条件下的让步促成了新格局的形成。从另一方面看，也正是由于这些特殊原因又导致了新的冲突形成。3．TRIPS协议的基本特点TRIPS包括序言和正文七个部分，共73条。其中，第一部分为一般义务与基本原则；第二部分为知识产权的效力、范围及使用的标准；第三部分为知识产权的实施；第四部分为知识产权的获得与维持及有关当事方间的程序；第五部分为争端的防止与解决；第六部分为过渡安排；第七部分为机构安排与最后条款。该协议与以往知识产权协议相比具有以下特点：一是把WTO的基本原则适用于知识产权领域，创造了知识产权国际保护的若干新原则，如私权原则、最惠国待遇原则、透明度原则和争端解决原则等；二是七类知识产权提出了实体方面的最低要求，扩大了保护范围；三是规定和强化了一切执法程序，并更注重程序的可操作性；四是争端程序趋于严厉和有效等。二、知识产权的公共性知识产权是人们对自己的智力活动创造的成果和经营管理活动的标记、信誉依法享有的权利[1]。知识产权是民法中的一个特殊领域，其特殊之处在于它来源于国家的干预。知识产权虽是一种私权但必须得到法律的肯定，受到法律的保护和控制，是没有法律而无法存在的权利。借用美国学者的说法：创造性活动是权利产生的“源泉”（source），而法律（国家机关授权活动）是权利产生的“根据”（origin）[2]。从知识产权的本质来看，智力付出得到回报，与其他劳动得到报酬一样，是应该的。所以，对智力成果给予保护是理所当然的。但是问题在于：究竟如何保护、保护到什么程度？这就是知识产权的公共性问题。当代美国法哲学家埃德加·博登海默曾说过：“‘共同福利’或‘共同利益’这一术语是一不无用处的概念工具，它意味着在分配和行使个人权利时绝不可以超越的外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害。”[3]卢梭在社会契约论中指出：“公意必须从全体出发，才能对全体都适用；并且，当它倾向于某种个别的、特定的目标时，它就会丧失他的天然公正性。”和“实际上由社会公约而得出的第一条法律，也是唯一真正根本的法律，就是每个人在一切事物上都应该以全体的最大幸福为依归。”[4]这里的“共同福利”和“社