浅议借新还旧贷款手续的风险防范及化解

1浅议贷款进行借新还旧的利与弊信用社发放的贷款进行借新还旧弊大于利。借新还旧虽然改变了贷款到期时间，克服了诉讼时效的法律限制，弱化了即期贷款风险，但不能够改变贷款五级分类形态，却推迟了信贷风险的暴露时间，沉淀并累积了信贷风险；同时在办理新贷款的手续上，还存在着相当大的法律风险。应如何规范借新还旧贷款手续，防范和化解信贷风险？一、保证贷款办理借新还旧手续的防范及化解保证贷款借新还旧分为三种形式：一是不改变保证人，保证人无论是否知晓债权人与债务人借新还旧，均应承担对后一份贷款的保证责任；二是在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下，应在主合同中说明‘借新还旧’的事项，因为新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人在借新还旧的，保证人不承担民事责任；三是新贷的保证人知道该笔贷款是用于偿还旧贷款的，如贷款合同中贷款用途一栏明确写明是‘借新还旧’，或者有证据证明保证人提供保证时已经知晓该笔贷款的真实用途，保证合同合法有效，保证人应该承担保证责任。如：在《担保法》的司法解释三十九条中规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。1、在旧贷与新贷均有保证人，且保证人为同一人的情况下，改变贷款用途借新还旧的，即使保证人不知道贷款用途是借新还旧，由2于新贷款合同没有加重保证人的负担，不构成对保证人的利益的损害，保证合同合法有效。因而，保证人无论是否知晓债权人与债务人借新还旧，均应承担对后一份贷款的保证责任。2、在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下，新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人在借新还旧的，保证人不承担民事责任。因为在这种情况下的借新还旧，不仅是债权人与债务人串通实际变更主合同的贷款用途未征得保证人的同意，而且保证人承担保证的可能是一笔坏帐。原本就不能收回的贷款，还让保证人保证，明显对保证人不公平，让保证人在这种情况下还要承担保证责任，有违民法上的公平原则。3、新贷的保证人知道该笔贷款是用于偿还旧贷款的，如贷款合同中贷款用途一栏明确写明是“借新还旧”，或者有证据证明保证人提供保证时已经知晓该笔贷款的真实用途。由于不存在对保证人的欺诈，保证合同合法有效，保证人应该承担保证责任。在诉讼或仲裁中，保证人主张不知道主合同双方借新还旧的，应就此负举证责任。保证人的举证就是举主合同这个书证，因为主合同没有写明借新还旧，因而应认定为保证人不知借新还旧。如果商业银行或借款人主张保证人知道借新还旧的情况并提供保证的，应当有信用社或借款人举证，如不能举证应认定保证人不知主合同借新还旧的事实。二、抵押贷款办理借新还旧手续的防范及化解抵押贷款借新还旧分为三种形式：一是必须重新办理抵押手续；3二是重新办理抵押手续要防止构成“恶意抵押”；三是杜绝抵押在后，形成信用贷款；四是避免因为我国法律规定了一些权利优先于抵押权而使抵押权人面临的‘优先权风险’。如：借款合同当事人协议借新还旧，因为合同的标的作为债的要素已经发生变化，构成债的更改，发生旧债的消灭和新债关系产生的效果。即原有的贷款债权消灭，抵押权也同时消灭。l、不重新办理抵押登记形成的风险及化解办法。借新还旧时仍然把原来的抵押合同作为借新还旧贷款合同的抵押合同，而不重新签订抵押合同，更不重新办理登记的做法，导致新贷款无第二还款来源保障，而成为信用贷款。因此，办理借新还旧手续必须重新办理抵押手续。2、办理抵押手续要防止形成“恶意抵押风险”，而变成“信用贷款”。借新还旧时变更抵押物或是以前没有抵押而在借新还旧时新设立了抵押。为了保全资产信用社在办理借新还旧时，对以前没有抵押的或担保物不足的，重新设立了抵押。按照《担保法》司法解释第六十九条规定：“债务人有多个普通债权的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”在此规定中，由于对“恶意串通”没有作进一步的解释、“部分财产”到底占抵押人全部财产的多大比重也没有具体的标准，这就在客观上给法院处理纠纷留下很大的空间，法官具有较大的自由裁量权，抵押合同是否有4效，很大程度上取决于法官的认识了。鉴于这一实际情况，要防止构成“恶意抵押”。对新贷款将旧贷款的第三人保证更换为借款人自身财产设定抵押的，务必注意借款企业其他债务的到期情况和担保方式，避免构成《担保法司法解释》第六十九条所规定的“恶意抵押”，被其他债权人申请撤销而变成“信用贷款”。为了防范借新还旧中补办抵押手续而出现的风险，信用社在办理借新还旧抵押贷款时应从谨慎原则出发并在操作中注意如下问题。(1)认真分析抵押人资产负债表，对企业的资产、负债结构状况仔细研究，合理确定抵押物数额。一般而言，拟向借款人提供的贷款占借款人资产之比例是多少，则可以要求借款人按此比例提供相应的财产作抵押。(2)对抵押人到期债务进行审查。在抵押人有多个普通债权人且这些债务不到期的情况下，抵押人将大部分资产抵押给一个债权人并不违法，但在多个债权人存在且有到期债务的情况下，抵押行为就受到一定限制。因此，抵押人在设定抵押时信用社应要求客户出具“到期债务清单”，一方面，在确定抵押财产时作为参考，即从抵押人的总资产中减去到期债务，其余份额的财产就可以设定抵押；另一方面，留作证据，以备今后发生纠纷时用以抗辩。(3)在抵押人设定抵押物时，应要求客户提供明确具体的抵押物品，在合同中尽可能地将抵押物的名称、规格、处所、质量、购置时间、价格等相关内容具体化，禁止使用如“全部财产”、“一栋楼”之类的模糊性词语。(4)当第三人提供抵押担保时，应在合同上注明此贷款的用途为“借新还旧”字样，使第三人知道借款的真实用途，防止第三人以“借贷双方恶意串5通欺骗第三人”为由提出抗辩。3、杜绝抵押在后，形成信用贷款。有一企业先后与甲信用社、乙银行发生信贷业务，均以同一财产作为抵押，甲信用社办理借新还旧时，因原借款抵押而向登记机关要求撤销登记，登记机关撤销后告诉甲信用社，由于该企业的此项财产已抵押给乙银行，不能重复抵押而不予以登记。虽然登记机关不予以登记的做法不合法，但甲信用社的做法是不可取的，首先，甲信用社在企业没有担保的情况下要求撤销抵押，使贷款成为信用贷款。其次，按照《担保法》第五十四条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：⑴抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿：顺序相同的，按照债权比例清偿；⑵抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第(一)项规定清偿：未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第七十八条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。”，甲信用社借新还旧，将本在先的抵押权变更为在后的抵押权，从而使乙银行的债权优先受偿，企业一旦没有第一还款来源，甲信用社只能待顺序优先的抵押权人实现抵押权后才能获得清偿。因此，借新还旧一定要查清抵押物的抵押情况，在没有另外落实新贷担保的情况下，一定不能放弃旧贷的担保。64、避免因为我国法律规定了一些权利优先于抵押权而使抵押权人面临的‘优先权风险’。优先权风险是因为我国法律规定了一些权利优先于抵押权而使抵押权人面临的风险。《税收征收管理法》第四十五条第一款规定，确立了税权优先的原则，即“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”，如果办理借新还旧时，借款人欠缴税款，则税权要优先于重新办理的抵押权。信用社在办理有关于手续前应该了解借款人的纳税情况，如果存在欠税情况，应当认真考虑是否借新还旧，不能办理借新还旧的，可给予借款人一定的还款宽限期或者寻求直接处置抵押物。《合同法》第二百八十六条也确立了建设工程价款优先原则，即“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，如果借新还旧系用建设工程抵押的，应查明该建设工程是否拖欠建设工程价款以及与该建设工程相关的配套费用，如存在拖欠情况，计算抵押率时应予以考虑。总之，如不能另行落实抵押手续的，就不应该办理借新还旧。只要债权未获完全清偿，抵押权人就可以就抵押物的交换价值优先获得清偿。