毕业生就业与维权

毕业生就业与维权——结合劳动合同法的讲解—主要介绍四个方面的内容前言一、劳动合同的订立二、劳动合同的履行和变更三、劳动合同的解除四、劳动合同的终止错误地认为就业协议书就是劳动合同。越过就业协议书直接签订劳动合同。对自己在就业协议、劳动合同中的权利和义务不了解。对就业协议、劳动合同中存在的不合理条款敢怒不敢言。签订就业协议、劳动合同时出现的自身诚信问题。毕业生在签约时存在的问题一、劳动合同的订立（一）订立的主体（二）订立的形式及订立的时间（三）劳动合同的期限（四）劳动合同的必备条款和约定条款（五）违约金（六）劳动合同的无效（七）订立劳动合同的要求一、劳动合同的订立（一）订立的主体签订劳动合同的主体是用人单位和劳动者。用人单位：指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织；同时，如果国家机关、事业单位、社会团体与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的，也依照劳动合同法执行；劳动者：法定最定就业年龄（最少达到16岁），具备劳动能力。一、劳动合同的订立（二）订立的形式1、口头形式——非全日制用工2、书面形式一、劳动合同的订立（二）订立的时间劳动合同的订立时间可以分为三种情况：1、实际用工之前。2、实际用工之时。3、实际用工之后。一、劳动合同的订立（三）劳动合同的期限劳动合同从期限上分三种形式：1、固定期限劳动合同2、无固定期限劳动合同3、以完成一定工作任务为期限的劳动合同一、劳动合同的订立1、固定期限劳动合同—用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。一、劳动合同的订立2、无固定期限劳动合同——用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。订立无固定期限劳动合同的情形（《劳动合同法》第14条）一、劳动合同的订立3、以完成一定工作任务为期限的劳动合同——用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为期限的劳动合同。一、劳动合同的订立（四）劳动合同的必备条款和约定条款1、必备条款：共9项用人单位的名称、住所和法定代表人或主要负责人。劳动者的姓名、住址和居民身份证或其他有效身份证件号码。劳动合同的期限。工作内容和工作地点。工作时间和休息休假。劳动报酬。社会保险。劳动保护、劳动条件和职业危害防护。法律、行政法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。一、劳动合同的订立2、约定条款（1）试用期（2）培训服务期（3）保守秘密（竞业限制）（4）补充保险（比如某些工种需要购买商业保险等等）。（5）福利待遇。一、劳动合同的订立（1）试用期——用人单位和劳动者在劳动合同中约定的相互考察了解的时间。确定试用期的依据试用期的次数（同一单位只能一次试用）仅约定试用期的劳动合同（视同劳动合同）试用期劳动合同的解除（被证明不符合录用条件）一、劳动合同的订立（2）培训服务期——用人单位对劳动者提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训。对此，用人单位可以和劳动者约定服务期，并可约定违反服务期约定的违约金。约定服务期的条件服务期的期限（服务期的长短可以由劳动合同双方当事人协议确定）违约金的限制（不得超过用人单位提供的培训费用）一、劳动合同的订立（3）竞业限制——用人单位与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉商业秘密的劳动者，在劳动合同或专项协议中约定，在劳动合同终止或解除后的一定期限内，劳动者不得到与本单位生产同类产品或经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，也不得自己开业生产或经营与用人单位有竞争关系的同类产品或业务的限制。一、劳动合同的订立竞业限制协议的主体（负有保密义务的劳动者）竞业限制的经济补偿（按月支付）劳动者违反竞业限制协议的后果竞业限制人员、范围、地域、期限（一、劳动合同的订立（五）违约金——《劳动合同法》第25条规定：“除劳动者违反培训服务期约定和竞业限制约定外，用人单位不得与劳动者约定违约金。”约定违约金的情形1、劳动者违反培训服务期2、劳动者违反竞业限制约定一、劳动合同的订立（六）劳动合同的无效劳动合同无效是指由于法定的理由自订立之日起就没有法律效力，不能继续履行的劳动合同。部分无效的劳动合同是指由于法定的理由自订立之日起，部分条款就没有法律效力的劳动合同。1、劳动合同无效或部分无效的情形2、劳动合同无效或部分无效的确认机构——劳动争议仲裁机构或法院3、劳动合同无效时劳动报酬的确定一、劳动合同的订立（七）订立劳动合同的要求主体资格要适格。用人单位要建立职工名册。如实告之对方有关情况。用人单位不得要求劳动者提供担保或收取押金，扣押劳动者相关证件。劳动合同各执一份。二、劳动合同的履行和变更（一）在劳动合同履行中应注意的问题1、工时制度2、关于工资支付方面的规定3、关于最低工资方面的规定4、关于女职工三期和医疗期方面的规定（二）劳动合同的变更1、劳动合同变更的定义2、劳动合同变更的内容3、劳动合同变更的法定情形4、用人单位变更的法律后果5、劳动合同变更的要求二、劳动合同的履行和变更（一）在劳动合同履行中应注意的问题1、工时制度标准工时制——每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少保证劳动者休息1天。——加班每天不得超过1小时，特殊情况每天不超过3小时，但每月不得超过36小时。二、劳动合同的履行和变更加班工资的算法加班类型补偿平时延长小时工资的150%休息日安排补休不能安排补休的，支付日工资的200%法定节假日日工资的300%二、劳动合同的履行和变更综合计算工时工作制——无法执行无法实行标准工作制的，可以申请综合计算工时制。即以周、月、季、年为周期综合计算工作时间，但平均日工作时间和平均周工作时间应当与法定标准工作时间基本相同，即平均每日不超过8小时，平均每不超过40小时。★实行综合工时制应当：——到当地劳动和社会保障局报批。——在劳动合同中约定。——在规章制度中规定具体实施办法并告知劳动者。二、劳动合同的履行和变更★加班费的算法——在计算周期内工作时间超过法定标准的，超出的时间按工资的150%支付加班费，法定节假日按日工资的300%支付。——延长工作时间的小时数平均每月不得超过36小时。★综合计算工时制的标准年季月周工作日25062.520.835工作小时2000500166.640二、劳动合同的履行和变更不定时工时制——不能实行定时工作制和综合计算工时工作制的，可以到当地劳动和社会保障局申请执行不定时工时制。——实行不定时工作制岗位的员工没有加班费。★实行不定时工作制应当：——到当地劳动和社会保障局报批。——应当在劳动合同中约定。——应当在规章制度中有具体实施办法和工资计发办法。二、劳动合同的履行和变更★《劳动合同法》中关于拖欠工资的规定《劳动合同法》第30条第2款规定：“用人单位未足额支付劳动报酬的，劳动者可依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支令。”这项规定将民事诉讼的督促程序引入了《劳动合同法》。具有快速、便捷、节约维权成本的特点。二、劳动合同的履行和变更3、关于最低工资方面的规定——劳动者在法定工作时间内为企业工作，企业支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。★最低工资不包括：——依法应由劳动者缴纳的社会保险费；——劳动者依法应得加班加点工资；——劳动者在国家规定的高温、低温、井下、有毒有害等特殊环境下工作领取的津贴；——补贴的伙食、住房等非货币性收入。二、劳动合同的履行和变更4、关于女职工三期和医疗期的规定女职工三期：包括孕期、产期、哺乳期，一般就是指女职工从怀孕到婴儿一周岁的这段时间。医疗期：指企业职工因患病或非因公负伤停止工作治病休息不得解除和终止劳动合同的时限，一般为3—24个月。二、劳动合同的履行和变更医疗期的计算实际工作年限本单位工作年限医疗期累计病假天数10年以下5年以下3个月6个月5年以上6个月12个月10年以上5年以下6个月12个月5—10年9个月15个月10—15年12个月18个月15—20年18个月24个月20年以上24个月30个月二、劳动合同的履行和变更（二）劳动合同的变更1、劳动合同变更的内容2、法定变更的情形由于不可抗力或紧急事件等，造成原劳动合同无法履行。由于法律法规规定修改，导致劳动合同中的部分条款内容与之相悖而必须修改。3、劳动合同变更的要求平等自愿、协商一致、合法变更的原则；采用书面形式，变更后的文本各执一份；三、劳动合同的解除（一）劳动合同解除的概念——劳动合同尚未到期，双方结束劳动关系。（二）劳动合同解除的形式（重点）1、双方协商一致解除2、劳动者单方解除劳动合同3、用人单位单方解除4、经济性裁员（三）用人单位不得解除劳动合同的情形（四）经济补偿金的计发（五）用人单位违反解除劳动合同的处理三、劳动合同的解除1、双方协商一致解除用人单位提出，需向劳动者支付经济补偿金；劳动者主动提出，无需支付经济补偿金。★实际操作中应注意：一般应达成书面协议，协议中应将主动提出的主体写明；无程序性的要求，只需双方约定解除的日期即可；协议中务必将经济补偿部分写清楚，是否支付经济补偿，支付多少，重要票据上与协议的用语要一致。三、劳动合同的解除2、劳动者单方解除劳动合同（1）预告解除（2）试用期解除（3）随时解除（4）立即解除三、劳动合同的解除（1）预告解除——《劳动合同法》第31条规定：劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。★应注意的事项：提前30天通知用人单位；书面形式通知；三、劳动合同的解除（2）试用期解除—《劳动合同法》第37条规定，劳动者在试用期提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。三、劳动合同的解除（3）随时解除★随时解除的情形（38条第1款）A用人单位为按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的；B用人单位未及时足额支付劳动报酬的；C用人单位为依法为劳动者缴纳社会保险的；D用人单位的规章制度违反法律、法规规定，损害劳动者权益的；E由于用人单位原因,导致劳动合同无效的。★应注意的事项无须提前通知用人单位，随时告知即可。三、劳动合同的解除（4）立即解除★立即解除的情形（第38条第2款）A用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；B用人单位违章指挥，强令冒险作业危及劳动者人身安全的；★应注意的事项无须告知用人单位。三、劳动合同的解除3、用人单位单方解除（1）单方无偿解除（2）单方有偿解除三、劳动合同的解除（1）单方无偿解除A劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；★注意：用人单位招聘劳动者时，有明确的有文字记载的录用条件；进行调查，深入了解员工的基本情况；记录员工工作表现；及时作出评价；劳动者各方面的表现与录用条件的要求不相符合，并有确凿的证据加以证明；对不符合录用条件的员工要在试用期内予以辞退。三、劳动合同的解除B劳动者严重违反用人单位的规章制度的★注意：有合法有效规章制度；规章制度中，对何种情况属于严重违反有具体的界定；劳动者有违反规章制度的事实和确凿的证据。三、劳动合同的解除C劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；★注意：损失的数额达到多少，算是造成重大损失；有失职或营私舞弊的事实及相关证据；有因果关系。三、劳动合同的解除D劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的；★注意：劳动者有双重劳动关系的事实；用人单位曾向劳动者提出过的证据；双重劳动关系与工作任务受影响之间是否有因果关系；劳动者拒不改正的事实和证据；三、劳动合同的解除E劳动者采用欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同的；F劳动者被依法追究刑事责任的；追究刑事责任：被人民检察院免于起诉的、被人民法院判处刑罚的；被人民法院依据刑法第32条免于刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、3年以下有期徒刑缓刑的。（劳动部[1995]309号）三、劳动合同的解除（2）单方有偿解除A劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作；★注意：一定要在医疗