浅析倒签提单和预借提单的法律性质

论文提纲一、提单的简单概述（一）提单的概念（二）提单的性质二、倒签提单和预借提单的简单概述（一）倒签提单和预借提单的概念（二）倒签提单和预借提单的联系、区别三、关于倒签提单和预借提单法律性质的几种学说（一）合同责任说（二）侵权责任说（三）竞合责任说（四）缔约过失说四、倒签提单、预借提单法律性质的分析（一）我们先从违约说说（二）从缔约过失说看（三）侵权说五、结语内容摘要目前关于倒签提单和预借提单法律性质的说法较复杂，主要有：合同责任、侵权责任、缔约过失责任等，但他们都不能很好地解释倒签提单和预借提单的法律性质。本文尝试分析者几种学说的实质，结合提单的性质、海上运输合同的性质以及倒签提单和预借提单到底侵犯了收获人何种权利等问题，最终找到解释倒签提单和预借提单法律性质的合理理论。关键词：提单的性质倒签提单预借提单法律性质正文一、提单的简单概述（一）、提单的概念提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接受或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人聚义交付货物的保证。【1】（二）、提单的性质我国海商法第77条规定：“除依照本法第75条规定作出保留外，承运人或者代其签发提单的人签发的提单，是承运人已经按照提单所载状况收到货物或者货物已经装船的初步证明；承运人向善意受让提单的包括收货人在内的第三人提出的与提单所载状况不同的证据，不予承认。”第78条规定：“承运人同收货人提单持有人之间的权利义务关系，依据提单的规定确定。”再结合上述概念，我们可以简单概括提单的法律性质：1、提单是承运人与托运人之间国际海上货物运输合同的证明，而非运输合同本身。2、提单是承运人接管货物或者货物装船的收据。3、提单债权性。即提单能证明其持有人与承运人之间有特定债权债务关系。提单持有人可以直接要求承运人货物，并在发生货损货差时直接向承运人起诉赔偿。4、提单物权性。即提单是承运人保证向货运人交付货物的物权凭证。其功能具体体现在：（1）、只有可转让的提单才具有货物所有权凭证的功能；（2）、提单是代表和象征货物的一种单证，提单的交付与货物的交付具有同等效力；（3）、提单的所有权效力集中体现在于其转让对货物所有权转移的重大影响，但这种影响的效果受当事人转让货物所有权的合意等民商法中货物所有权转移条件的制约。（4）、提单足以证明其合法持有人对其代表的货物享有接收、占有和处分的权利。二、倒签提单和预借提单的简单概述（一）、倒签提单和预借提单的概念倒签提单是指货物装船后，承运人签发一种遭遇货物实际装船日期的提单，承运人签发这种提单主要是应托运人的要求，以及符合信用证规定的装运日期，使其能达到顺利结汇的目的。【2】预借提单是指货物尚未全部装完，或货物已在承运人的接管下，但尚未开始装船的情况下签发的提单。它通常是因信用证的装船日期和交单结汇日期将届满，应托运人的要求签发的。【2】（二）、倒签提单和预借提单的联系、区别根据海牙规则第3条第7款及我国海商法6第71条的规定,承运人或其代理人应当在货物装船完毕后签发已装船提单,或者在收货待运提单上加注承运船舶的船名和装船日期,使收货待运提单成为已装船提单。预借和倒签提单相同之处均是在托运人请求之下,谎报提单签发的日期,使提单上注明的提单装船日期早于实际装船日期以符合信用证的规定因托运人未备妥货物,或船舶迟到,为使信用证不因过期作废,托运人通常出具保函请承运人在尚未装货时签发已装船提单有时虽己开始装货,但不能在信用证有效期满前装完,托运人也会请承运人签发己装船提单这两种提单均是托运人和承运人在合谋之下签发的不符合实际装船日期的提单,以致均构成虚假行为,其根本目的就在于使提单符合信用证的要求,便于托运人结汇这两种虚假行为的后果均是对收货人(买方)利益的损害所以预借和倒签提单行为的本质是一样的。倒签提单和预借提单的主要区别在于提单签发的时间上，倒签提单是在货物装船后签发的，而预借提单则是在货物还未装船或还未完成装船时签发的。三、关于倒签提单和预借提单法律性质的几种学说关于倒签提单的法律性质,无论是在理论界还是在实务界都还没有达成共识目前,对于倒签提单法律性质的认定主要有四种观点:违约责任说、侵权责任说、责任竞合说和缔约过失责任说（一）、合同责任说合同责任说认为，提单是承运人与收货人、提单持有人和提单受让人之间的合同，在倒签提单和预借提单的情况下，货物还是装上了船的事实，因此，承运人的这两种做法违反了合同法规定的强制性义务，而承运人对这种违约行为所引起的法律后果就承担合同责任。【3】对于这里的合同的理解有三种观点：第一种观点说，提单是承运人与收货人、提单持有人和提单受让人之间的合同，海上货物运输习惯法中规定的承运人如实签发提单的义务构成海上货物运输合同中的默认义务，承运人倒签提单、预借提单违反了合同法规定强制性义务；第二种观点，倒签提单、预借提单涉及两个合同的违约行为。由于卖方没有按合同约定时间将货物装上船，违反了与买方之间的货物买卖合同。由于承运人没有履行运输合同成立后期应有的履行义务，因此违反了海上货物运合同；第三种观点，提单持有人凭借单向提单向承运人提货，承运人放货是，两者之间形成一份新的合同，二这份合同的内容与提单证明的海上运输合同内容一致，其效力可以追溯到货物运输开始。（二）、侵权责任说【4】侵权责任说认为：承运人倒签提单或预借提的行为符合侵权的一般特征，满足侵权行为成立所必须的四个要件。他们认为承运人倒签提单或预借提单违反了国际海上运输习惯法上规定的如实签发提单的任务和我国《海商法》规定的货物装船后才签发“已装船”提单的法定义务。这些义务并非基于海上货物运输合同的约定产生，并且切当收货人因倒签提单、预借提单遭受损害时，要求赔偿的具体数额只能通过诉讼确定，而没有一份所谓的合同约定具体的赔偿数额。（三）、竞合责任说责任竟合说是指违约责任和侵权责任的竞合此种观点认为:同一违法行为既可以符合违约责任的构成要件,又可以符合侵权责任的构成要件,具有违约和侵权的双重特征[5]，倒签提单、预借提单带有双重法律特征，其行为过程是由违约与侵权行为的结合而形成的，该行为本身侵犯了两种法律关系，引起两种法律关系后果，是违约和侵权的竞合，侵权是其主要特征。【6】该说认为，卖方是在没有按合同约定的时间装船交货，为了掩盖其违约事实而实施倒签提单、预借提单。其行为构成货物买卖合同的违约，而承运人则是构成侵权。倒签提单既有违约特征,又符合侵权的要件,由此便形成了合同责任与侵权责任的竞合（四）、缔约过失说缔约过失行为的实质是特定当时之间在订立合同的过程中故意或过失违反公共秩序或诚实信用原则的违法行为。缔约过失责任就是缔约人对该违法行为应当承担相应法律责任。目前对于该说学界存在两种观点:第一种观点认为根据《合同法》第42条第2款和第3款:“当事人在订立合同过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,或者有其他违背诚实信用原则的行为,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任”之规定,首次承认了缔约过失责任,而倒签提单属于故意提供虚假情况《海牙规则》《海牙一维斯比规则》《汉堡规则》及我国《海商法》的相关规定,明确了引起缔约过失责任的违法行为包括货物没有完全装上船的情况下倒签提单的行为同时,法律规定货物装船以后,承运人才能签发已装船提单,这是法律要求承运人在缔结提单合同时必须遵守的诚实信用义务,承运人却不遵守从承运人与提单持有人的合同关系上考证,承运人是违反了先合同义务。[7]第二种观点认为,提单是承运人与收货人提单持有人之间的合同,承运人签发提单的过程就是其订立合同的过程,倒签提单的行为违反了法定的诚实信用义务并侵害了另一方的信赖利益,符合缔约过失责任的特征主张缔约过失说的人认为，倒签提单、预借提单是在明知情况下产生的，属于欺诈行为。承运人应当向收货人赔偿因延迟交货而引起的损失，符合缔约过失责任的概念与特征，因此，倒签提单、预借提单行为的民事责任属性应为缔约过失责任。[8]四、倒签提单、预借提单法律性质的分析从上述几个学说来看，倒签提单、预借提单法律性质的争论实质上是侵权说与违约说的争论。在分析之前之前先强调一点，倒签提单、预借提单是托运人和承运人合谋实施的掩盖其未按时交货的违约行为，企图按正常交货状态要求买方履行全部付款义务，自己却不必承担迟延交货的违约责任。因此，倒签提单、预借提单的行为性质就必须将承运人和托运人的行为性质分开来看。（一）我们先从违约说说起在论证倒签提单、预借提单具有违约性之前，需先判断倒签提单、预借提单的效力，若提单无效，它所证明的运输合同也归于无效，收货人与托运人就没有合同上的权利义务关系，也就谈不上违约。当然,倒签提单、预借提单让然具有效力，它们本质上还是提单，只是提单上注明的装船日期与实际装船日期不符，而这并不会改变提单具有债权性和物权性的本质。违约责任,又称为违反合同的民事责任,是合同当事人一方不履行合同义务,或者履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任根据我国法律规定,一项违约行为必须具备以下条件:第一,合同必须有效存在,没有合同或当事人订立的合同无效,则不能发生违约行为；第二,违约责任的产生是以合同债务的存在为前提的，合同债务包括当事人在合同中约定的义务和法律规定的义务，只有当事人不履行债务才会产生违约责任；第三,违约责任只能在合同当事人之间产生，违约责任具有相对性和特定性。债务人只向债权人承担违约责任;同样的道理:合同关系以外的人也不对合同当事人承担违约责任,这就是我们常说的合同相对性；第四,违约责任可以由合同当事人自行约定。.违约,就是首先于特定当事人之间存在一个合同,该合同约定了当事人之间的特定权利、义务,之后,当事人实施了违反合同义务的行为.所以,违约说成立的关键就是看承运人与托运人签发提单前或当时,他们与收货人之间是否存在合同关系。1、从托运人角度。托运人一般是买卖合同中的卖方,与收货人(买方)之间是一种买卖合同关系,卖方与买方都应按合同约定全面地适当地履行自己的合同义务.卖方的主要义务当然是应当按合同约定标的、数量、质量、时间交付货物，主要权利是收取货物的价款。卖方如果没有完全遵守自己的合同项下义务，包括不按照约定的时间交付货物的，都应承担相应的责任。而卖方通过倒签提单、预借提单的行为，将自己迟延交货的事实掩盖了，其本质就是想逃脱自己的违约责任。因此，倒签提单违反了货物买卖合同，托运人的倒签提单、预借提单行为对收货人应承担的是合同责任。2、从承运人角度。如果承运人在签发提单之前或者当时就与收货人存在海上货物运输合同，则可以认为承运人的行为违法该合同中规定的承运人应如实签发提单的“模式条款”义务。但承运人在签发提单之前和当时与收货人之间不存在海上货物运输合同。原因有：（1）、海上货物运输合同非为收货人利益定力的“涉他合同”【9】这里的涉他合同是托运人为了收货人利益与承运人订立的，收货人作为该合同第三方受益人成为当事人之一。这样，收货人得以自己名义直接请求承运人履行运输合同义务，海上货物运输合同仅仅是“束己”合同，而非涉他合同。承运人与提单持有人（包括收货人）之间建立海上货物运输合同，不是因为该合同具有涉他性，而是因为托运人的转让行为。前面提到的提单的性质表明提单具有债权性和物权性，可以转让，但它是合同的证明，不是合同本身，这样就解释了提单持有人收货权利不是因为他与承运人之间有合同关系，而是因为提单的转让以及提单的债权性、物权性。另外，根据我国海商法第62条第2款规定，如托运人与承运人约定运费由收货人支付，并且此项约定在提单会为其他运输单证中载明，则收货人具有支付到付运费的义务。所以，托运人与承运人之间的海上货物运输合同对收货人不仅设定了利益，还设定了与托运人相同的义务。（2）、海上货物运输合同不是三方合同。【10】这里的三方是指托运人、承运人、托运人义以外的持单人三方当事人。当事人是具有特定性的，这种特定性是在合同成立之前，缔结过程中，一方当事人发出要约时就存在的。而托运人以外的提单持有人在海上