法理学真题解答要点提示

1法理学真题解答要点提示（一）一、名词解释（每题5分，共30分）1、法律职业法律职业（legalprofession）是指一种以律师、检察官、法官和公证人为代表的，受过专门的法律专业训练，具备娴熟的法律职业技能与遵循特定法律职业伦理的人所构成的自治性、行业性的共同体。我们把该共同体的成员称为法律人（Lawyer,Lawyers），资深的法律人又称法律家(Jurist)。法律职业的成员范围，会因各个国家制度以及文化不同而有所差异。一般认为，法律人不限于从事律师、检察官、法官和公证工作，还可能从事立法、公共行政、企业法务以及法律教学等方面的工作。2、法律移植法律移植是指一个国家法律制度的部分甚至大部分都是从另一个国家法律制度或许多法律集团中输入的一种现象。法律移植指的是“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）”。它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法律移植的范围，一是外国的法律，二是国际法律和惯例，通称外国法。3、法律规则法律规则是指经过国家制定或认可的关于人们行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。法律规则的上位概念是法律规范，法律规范可分为法律规则和法律原则。法律规则的三要素为假定条件、行为模式、法律后果。假定条件是法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，包括适用条件和主体行为条件；行为模式即法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分，包括可为（授权）模式、应为（义务）模式和勿为模式；法律后果是法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果部分，包括肯定的后果和否定的后果。延长阅读：法律规则与法律原则的区别法律规则是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务2以及相应的法律后果的行为规范。法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想，基本或本原的、综合的、稳定的原理和准则。法律原则和法律规则同为法律规范，但它们在内容的明确性、适用范围、适用方式和作用上存在明显的区别。在内容上，法律规则的规定是明确具体的，法律原则的要求比较笼统、模糊的；在适用范围上，法律规则只适用于某一类型的行为。而法律原则具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的：法律原则甚至冲突的原则都可以共存于一部法律之中。在作用上，法律规则具有比法律原则强度大的显示性特征，法律规则形成了法律制度中坚硬的部分。法律规则与法律条文的联系和区别现代国家的规范性法律文件（如法典）大都是以条文为基本构成单位的。法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的，也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则。4、法律论证法律论证有广义和狭义之分。广义的法律论证包括立法论证与司法论证。所谓立法论证是指在立法过程中对将要制定的法律条文所进行的论证；司法论证是指在司法过程中根据法律条文判定案件或事实的法律依据和法律责任的论证，它既包含了法律诉讼中的法律论证，又包含了作为法律咨询服务的法律论证。狭义的法律论证是指在法律诉讼过程中，诉讼主体运用证据确定案件事实得出结论的思维过程。延长阅读法律推理与法律论证的区别推理是一个链接在一起的推论序列，在这个推论链中，一个推论的结论充当下一个推论的前提；论证是一个推理序列，包含了一系列推理，且一个推理的结论也许充当了下一个推理的前提.一个论证可以包含有很多推理，而一个推理又可以包括许多推论；推论存在于推理之中，推理存在于论证中。3当然，并不是所有推理都存在于论证之中，推理还有解释中的推理和论证中的推理之分。因此，我们在使用以上三个概念时，不能把它们混为一谈。法律论证是把实在的法律规范运用于具体案件的一个抽象的思想过程。法律推理是法律论证过程的外在表现，是将抽象的法律规则（大前提）运用于具体案件（小前提）的基本框架。如果说法律解释所解决的只是确定“大前提”的含义，法律推理则必须把解释过的大前提与证明过的小前提联系在一起，从而得出案件的结论。经常使用的法律推理方法包括演绎推理方式、非演绎推理方式、反演绎推理方式、实质推理方式等，而每一种推理方法的应用都不只是形式逻辑的简单推论，而是融其他各种法律论证方法于一体的多维的思维过程。5、权利能力权利能力指法律关系主体依法享有权利和承担义务的能力或资格。我国《民法通则》规定：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。公民的民事权利能力一律平等。因此，无论是成年人还是未成年人，都平等地享有民事权利能力。延长阅读法人的权利能力和行为能力与自然人的权利能力和行为能力的区别和联系1、法人的行为能力与权利能力一起发生和消灭，两者的开始和终止的时间完全一致。而自然人的权利能力和行为能力的开始和终止时间并不一致，是先有权利能力，后有行为能力。我国自然人取得行为能力的年龄标准为18周岁，当然如果已满16周岁且以自己的经济能力来源维持自己正常生活的也具有完全行为能力。2、法人的权利能力和行为能力的范围完全一致。由于法人的权利能力为特殊的，法人的行为能力也是特殊的，因此，各个法人彼此的行为能力也并不一样。自然人行为能力分成多个阶段，一般以年龄为基准，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和完全行为能力人。3、法人的行为能力由其机关或代表实现。法人机关或代表的行为，就是法人的行为，法人承担其法律后果。这是由法人是社会组织的特点决定的。自然人的行为能力有其自己或监护人的行为实现。权利能力与人格4有的学者认为，权利能力与人格在本质上是同一的，是一个问题的两个方面。有的学者认为，人格是一个高于权利能力，而且比权利能力概念更抽象概括的概念。民事权利能力是指人享有民事权利和承担民事义务的资格。人格表示人的法律资格或者法律条件，权利能力指成为法律关系拥有人的能力。权利能力有大小之分，而人格仅存在有无之分。权利能力与民事权利权利能力指法律关系主体依法享有权利和承担义务的能力或资格。民事权利是民事主体为实现法律所赋予的利益，享有的为或者不为一定行为的意识自由。民事权利是与权利能力相互联系、相互依存同时又有区别：民事权利能力是享有民事权利的前提和基础。两者区别体现在：1、权利能力是法律规定的一个抽象的概念，民事权利则是在司法实践中由于民事主体积极参与民事活动所产生的一项具体权利。2、是否可转让不同。权利能力直接来源于法律的强制性规定，是不能限制和转让的，而民事权利大多数是可以转让的。3、产生的基础不同。权利能力产生于法律的规定。民事权利能力是由国家所赋予的，产生于当事人的意思自治。4、内容不同。权利能力包括两方面的内容，即享有民事权利的资格和承担民事义务的资格。而民事权利则不包括义务。5、是否平等不同。权利能力是平等的。而民事权利由各个主体所享有的资源、手段不同而有差别。6、法律文化法律文化：指一个民族或国家在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的、与法和法律现象有关的制度、意识和传统学说的总称（包括法律意识、法律制度、法律实践），是法的制度、法的实施、法律教育和法学研究等活动中所积累起来的经验、智慧和知识，是人们从事各种法律活动的行为模式和传统习惯。中国传统法律文化是中国几千年法律实践活动及其成果的统称，是指从上古起至清末，广泛流传于中华大地的具有高度稳定性和持续性的法律文化，主要包括：传统法律文化集体本位的精神，无讼息争的心理倾向，德主刑辅的理论学说，视法律为工具的价值判断。中国传统法律文化在其演进的漫长过程中，逐渐形成了独特的公法品格和制度特征，在世界法律史上独树一帜。延长阅读：5中国当代法律文化：指中国特色社会主义法律文化。中国特色表明了法律文化的民族属性和国家属性。社会主义表征了法律文化的本质属性和发展方向。当代中国法律文化的发展是社会主义法律制度的发展，当代中国所要建立的法治国家是社会主义的法治国家。法律文化作为中心词语揭示了法律实质上是一种文化的表现形式。二、简答题（每题10分）1、法治与法制有何区分法治和法制有何区别？法治，又称法律的统治，是与“人治”相对应的一种治国方法。法治的原则、标准，即法治的要件，主要包括形式和价值两个方面：形式方面的要件一般包括：法律具有一般性，即同等情况同等对待，法律面前人人平等；所有法律均获得公布；法律不溯及既往；法律具有明确性；法律规范之间不矛盾；法律规范是可实践的；法律具有稳定性；官员首先守法；法律程序公正；司法独立；律师自由；在各种社会规范中，法律具有至上权威，等等。价值方面的要件主要包括：对公民自由、人权的有效保障和对国家权力的有效约束。这在立法上表现为，立法机关要创造和维持必要的条件使个人的尊严和自由得到尊重、保护，包括承认公民的政治权利以及创造社会、经济、教育和文化条件，以促进个性的全面发展；立法上不得有基于种族、宗教、性别的歧视，同时要有利于社会政治和经济生活中处于最不利地位的阶层；对国家立法权本身及其行使应该有一定的制约，等等。在行政上表现为，要有效防止权力滥用；有效维持法律秩序，以保障社会和经济生活条件；国家承担行政不力和行政腐败的责任等。在司法上表现为，司法权的独立行使，司法对立法和国家行为的违宪审查，律师在法律规定的范围内享有实际的活动自由等。在守法方面表现为，官员首先应当守法，普通公民在法律制定严重不公的情况下，有法律不服从和政治不服从的权利。总之，形式要件是价值要件的外在表现，价值要件是形式要件的内在依据，理想的法治状态是形式要件和价值要件的有机统—法治的配套环境，是与法治理想相适应的政治、经济、文化系统。一般来说，现代法治要求实施民主政治，实行市场经济，以及要求个人同时对自己和社会负责的文化。法制，一般是“法律制度”的简称。制度包括正式制度和非正式制度两种，很多惯例、政策等也可以作为非正式的制度包括在法制概念之中。从历史类6型上看，人类迄今大致出现过原始社会的法制、奴隶社会的法制、封建社会的法制、资本主义社会的法制和社会主义社会的法制。法治与法制的区别主要表现在：（l）内涵的差异。法治表达的是法律运行的状态、方式、程序和过程，包括法律的至上权威，法律的公正性、普遍性、公开性等基本要求，以及法律制约公共权力与保障人权等基本原则；法制只是“法律和制度”的简称。（2）价值取向的差异。法治强调人民主权（民主精神）、法律平等、权力制约和人权保障；法制则不预设价值取向。（3）在与人治的关系上，法治明确地与人治相对立，有人治无法治，而法制可以与人治共存，可以有“人治下的法制”。（4）在配套环境方面，法治需要市场经济、民主政治等环境，法制则可以在各种经院政治、文化体制中存在。可以说，法治是具有特别价值内涵的法制，即以自由、民主、平等、人权为精神的法制秩序。延长阅读：亚里土多德首次系统论证了法治相对于人治的优越：法治代表理性的统治，而人治难免使政治混入兽性的因素，即使最好的人也不能消除兽欲、热忱和私人情感，这就往往在执政时引起偏见和腐败，而法律的统治正是免除一切情欲影响的理性的体现；法治与民主共和政制的结合，可以有效防治腐败；法治可以促进自由等善的品德。亚里土多德对法治的界定是：法治就是已经成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律是本身制定得良好的法律。制约国家权力的滥用、保障公民的自由权利，是法治的两个核心要素。“法治”与“法制”二者之间又有着密切的联系。实行法治必须运用法制来治理国家，法制又需要通过法治来体现。2、简述正当程序的特征法律的正当程序（DueprocessofLaw），又译为“正当法律程序”或“正当程序”。它作为一条重要的法治观念与宪法原则，起源于英国，光大在美国，传播于全球。注重程序公正日益成为现代法治国家共同的价值取向。正当程序应当由这几个方面构成：1、对立面的设置。程序中应当存在对立的双方。2、中立的裁判者。就是解决双方对立冲突的第三人。3、有关的信息和证据。冲突双方提供的信息和证