法规一些真题考题解释

法规一、抗辩权问题双务合同中的抗辩权，包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。1、同时履行抗辩权：指双务合同的当事人一方在他方未为对待给付以前，有权拒绝自己的履行。2、先履行抗辩权：是指在双务合同中因合同约定或合同本身的性质等原因使当事人履行他们之间的有关联性的合同义务有先后履行顺序，后履行一方在先履行一方未履行合同义务前可以拒绝履行自己合同义务的权利。3、不安抗辩权：先为给付的一方当事人在履行之前，发现债务人的财务或信用状况发生严重的变化，在履行之后，对方的对待给付极可能不能实现，从而危及到先为履行一方的债权，此时可以拒绝履行自己合同义务的权利。二、《物权法》分别采用了“登记生效主义”（不登记不设立）和“登记对抗主义”（不登记也设立，但不得对抗善意第三人）。本题中D的抵押权自登记时设立；ABC的抵押权自抵押合同生效时设立，但未经登记，不得对抗善意第三人。本知识点在物权法中极其重要，但教材根本没有写清楚，参考以下《物权法》规定：第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第一百八十一条经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。第一百八十七条（登记生效主义）以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第一百八十八条（登记对抗主义）以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。第一百八十九条（登记对抗主义）企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。缔约过失责任缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。它是一种新型的责任制度，具有独特和鲜明的特点：只能产生于缔约过程之中；是对依诚实信用原则所负的先合同义务的违反；是造成他人信赖利益损失所负的损害赔偿责任；是一种弥补性的民事责任。缔约过失责任的法律特征主要有：1．法定性。缔约过失责任是基于法律的规定而产生的一种民事责任。只有当事人的行为符合合同法第42条、第43条规定的情形之一，并给对方造成经济损失的，才应依法承担缔约过失责任。2．相对性。缔约过失责任只能存在于缔约阶段（也称先契约阶段），即合同订立的磋商阶段，而不能存在于其他阶段。同时，缔约过失责任也只能在缔约当事人之间产生。3．补偿性。缔约过失责任的补偿性，是指缔约过失责任旨在弥补或补偿缔约过失行为所造成的财产损害后果。我国合同法第42条，将损害赔偿作为缔约过失责任的救济方式，就是缔约过失责任补偿性的法律体现。缔约过失责任补偿性是民法意义上平等、等价原则的具体体现，也是市场交易关系在法律上的内在要求缔约过失责任，是指在订立合同过程中因一方当事人的过错给对方造成损失，有过错的当事人应当承担的赔偿责任。合同法第四十二条规定了承担缔约过失责任的三种行为。其一指的是两种情况，一是没有订立合同的真实意思而恶意进行磋商，合同根本不能成立；二是轻率中止谈判或者当事人达成合意后，一方当事人已签字盖章，另一方没有正当理由却拒绝签字盖章等。第二指的是欺诈他人，不提供真正情况或应提供而不提供某些情况。第三种行为是“有其它违背诚实信用原则的”，其内涵并不确定，外延也不固定，应由法官根据先合同义务来认定。主要是指缔约之际未尽照顾、保护等义务而使他人的人身、财产遭受损失，多适用于消费者购买商品或接受服务的场合。缔约过失责任是指在订立合同的过程中，一方因其违反诚实信用原则所产生的义务给对方造成损失，所应承担的损害赔偿责任。构成要件：①当事人双方存在先合同义务；②当事人一方违反先合同义务③因当事人一方违反先合同义务给对方造成损失。④违反先合同义务的一方有过错主要内容是损害赔偿，需要赔偿无过错方的信赖利益损失，即直接财产的减少，如缔约费用，准备履行合同所支出的费用等。期待利益损失不用赔偿。起重机械安装与拆卸、验收：1、施工现场起重机械验收，应由总包、分包、出租、安装四家单位共同验收2、机械设备租赁公司拟在施工现场安装施工起重机械。根据《建设工程安全生产管理条例》，该公司应有以下材料：A．编制起重机械安装方案B．出具起重机械自检合格证明C．具有起重设备安装工程专业承包资质D．派出本单位专业技术人员现场监督例题：某建筑施工单位有50名从业人员。根据《安全生产法》，该单位应当（）。A．配备兼职安全生产管理人员B．配备专职安全生产管理人员C．因为规模较小，不需要配备安全生产管理人员D．设置安全生产管理机构或配备专职安全生产管理人员【答案】D【解析】本题有较大漏洞。“（一）安全生产保障体系”中《安全生产法》19条规定：①矿山、②建筑施工单位和③危险物品的生产、经营、储存单位，应当设置安全生产管理机构或者配置专职安全生产管理人员。④其他生产经营单位看人数，超过300人的，应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员；低于300人的，不要求设置安全生产管理机构，也不要求配备专职安全生产管理人员，兼职的就可以。注意：300人的划分，只在④里有意义，①~③与人数无关。命题人没有注意到的是：P78倒数第7行《建设工程安全生产管理条例》23条规定：施工单位应当设置安全生产管理机构，配备专职安全生产管理人员。《安全生产法》针对的是一般生产经营活动，《条例》是《安全生产法》在建设工程施工活动中的具体落实，显然应依照《条例》规定：既设置安全生产管理机构，又配备专职安全生产管理人员。例题某建设单位与施工单位签订起工奖罚协议。双方约定：双方法定代表人签字加盖公章并备案后生效。根据《合同法》，该赶工奖罚协议为（）合同。A．显失公平B．附条件C．可变更、可撤销D．附期限【答案】D【解析】P180最上面“三、附期限与附条件的区别”，已成为近年命题热点。附条件的条件是合同双方不能确定是否发生的事实；而附期限的期限是双方确信或一般常识确信要发生的事实。“等你考完一级建造师，我就嫁给你”显然是附期限；但：“等你考上一级建造师，我就嫁给你”，这个是附条件。例题民事法律关系的内容是指()。A．民事权利和民事义务B.民事权利和民事责任C．民事规范和民事责任D.民事义务和民事责任【答案】A【解析】民事法律关系内容”标题下第一段。民事法律关系在所有教科书中都是写得最枯燥最寡淡的一章，这是因为法律上最博大精深的内容，一写就错，更别说把它写精彩了。古罗马人对法律上这些抽象关系和概念的把握已达到天人之境，与古希腊人创建的数学体系一样不可思议。古人都具出世精神。现代人蝇营狗苟的时间，古人基本都用来思考主体和客体、要式和不要式、勾股定理和涅磐这些跟挣钱买房八辈子打不着的东西。当然，假如先人们都不考虑这些问题，现在我们也还穿着兽皮住在树上，无事可干，只好继续钻研勾股定理。民事法律关系是受到民法规范调整和保护的关系。民事法律关系可能依法产生（如法定继承、扶养关系；物权法律关系；侵权、不当得利、无因管理法律关系）；也可能依照单方意愿产生（如遗嘱继承）；也可能依双方共同意愿自由构建，如合同法律关系。民事法律关系的主体即双方当事人；民事法律关系的内容是民事权利和民事义务（由法律规定或当事人自由约定）；民事法律关系的客体是双方权利义务得以产生的根源和土壤，表现为受到法律保护的某种利益或价值。例如：婚姻法律关系，其主体为夫妻双方（子女不是当事人）；其内容包含法定的忠实义务、扶养义务、财产共有等；其客体为婚姻。再如：无因管理法律关系，其性质为债。其主体为管理人和被管理人；其内容为法定的管理费用+直接损失；其客体为给付。例题．根据《民法通则》，施工单位的项目经理属于施工单位的()。A．委托代理人B．法定代理人C．指定代理人D．职务代理人【答案】A【解析】代理的种类：委托代理是代理人根据被代理人授权，在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为，承担民事责任。代理分三种：委托代理、法定代理、指定代理。职务代理是凑数的干扰项，法律没有发明过职务代理的概念。例题．根据《物权法》，建设用地使用权属于()。A．所有权B．用益物权C．担保物权D．留置权【答案】B【解析】建设用地使用权，是使用权人对国家所有或集体所有土地享有占有、使用、收益的权利。根据该定义，另结合“一、物权的概念”第3段，该物权属于用益物权。例题．根据《建筑工程施工许可管理办法》，下列不属于建设单位申请领取施工许可证的前提条件是()。A．已经取得安全生产许可证B．办理了工程质量监督手续C．有满足施工需要的施工图纸D．已经取得规划许可证【答案】A【解析】安全生产许可证：是发给施工企业等五类单位，证明施工企业具备了安全生产保障体系和安全施工保证措施（共12项领证条件），可以承接工程项目；施工许可证是发给建设单位、发给具体某个工程项目的，证明该项目具备了8项开工条件。显然，这两张证风马牛不相及。建设工程的最低保修期限。《建设工程质量管理条例》第40条规定了保修范围，及其在正常使用条件下各自对应的最低保修期限:①基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限;②屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年:③供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期;④电气管线、给水排水管道、设备安装和装修工程，为2年。因利息而产生纠纷的处理。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类货款利率计息。同时，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:①建设工程已实际交付的，为交付之日:②建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;③建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。招标投标情况书面报告。《工程建设项目施工招标投标办法》规定该招标投标书面报告应当至少包括下列内容:①招标范围;②招标方式和发布招标公告的媒介;③招标文件中投标人须知、技术条款、评标标准和方法、合同主要条款等内容:④评标委员会的组成和评标报告;⑤中标结果。行政复议的程序。申请人对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，申请人可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。行政处罚的设定①法律。法律可以设定各种行政处罚。其中，限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。②行政法规。行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。③地方性法规。地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。④部门规章及地方政府规章。部门规章及地方政府规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，部门规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。安全生产责任制的主要内容。安全责任制度的主要内容包括:①从事建筑活动主体的负责人的责任制;建筑施工企业的法定代表人要对本企业的安全负主要的安全责任:②从事建筑活动主体的职能机构或职能处室负责人及其工作人员的安全生产责任制:建筑企业根据需要设置的安全处室或者专职安全人员要对安全负责;③岗位人员的安全生产责任制;岗位人员必须对安全负