方法论复习题

一、单项选择题（每小题1分，共15分）；1、在大陆法系国家，正式法源最常见的形式是（）A、制定法B、判例法C、习惯法D、惯例；2、在普通法系国家，正式法源最主要的形式是（）A、制定法B、判例法C、习惯法D、惯例；3、法学方法论属于法理学体系中的（）A、存在论B、认识论C、价值论D、社会结构论；4、正当性理由对应的是法的理念中的（）A、正义性B、合目性、C、合道德性D、合理性5、在普通法系国家，正式法源最主要的形式是（）A、制定法B、判例法C、习惯法D、惯例6、法学方法论属于法理学体系中的（）A、存在论B、认识论C、价值论D、社会结构论7、正当性理由对应的是法的理念中的（）A、正义性B、合目的性C、安定性D、合理性8、法官在审判案件中认识到的事实是（）A、客观的事实B、真实存在的事实C、虚构的事实D、被证据证明的事实9、下列关于裁判事实和事实范型的说法、正确的是（）A、裁判事实规定了事实范型的真实性维度B、裁判事实是经由事实范型对案件事实涵摄后确定的事实C、在司法三段论推论中、事实范型是小前提的组成部分D、裁判事实的模式决定了个案裁判事实的形成过程10、作为裁判事实形成基础的经验，不包括（）A、一般社会经验B、法律共同体的职业经验C、个体直觉和经验D、原初事实11、开放的法律漏洞的填补方式主要是利用（）A、回归法律原则B、类推适用C、事物本质D、目的性限缩12、普通法系的法官面对先例的时候、不属于法官选择的是（）A、遵循先例B、区分先例C、推翻先例D、变更先例13、下列不属于法律体系外漏洞填补方式的是（）A、从习惯中寻找依据B、目的解释C、依据原则和法理D、利用比较法的方式14、由于规范本身的不完整导致的法律漏洞属于（）A、规范的漏洞B、规整的漏洞C、解释的漏洞D、判断的漏洞15、法律原则具有何种功能（）A、预测功能B、裁判功能C、定义功能D、执行功能16、在裁判事实的形成过程中需要价值判断的理由是（）A、客观事实的抽象性B、法律规范的真实性C、事实范型的真实性C、事实范型的抽象性17、哪种解释方式可以作为制定法解释的出发点（）A、目的解释B、语义解释C、体系解释D、扩展解释18、在法律解释中，立法权和司法权冲突的核心是（）A、民主与正义的冲突B、民主与法治的冲突C、宪政与民主的冲突D、宪政与法治的冲突19、下列关于裁判事实和事实范型的说法、正确的是（）A、裁判事实规定了事实范型的真实性维度B、裁判事实是经由事实范型对案件事实涵摄后确定的事实C、在司法三段论推论中、事实范型是小前提的组成部分D、裁判事实的模式决定了个案裁判事实的形成过程20、作为裁判事实形成基础的经验，不包括（）A、一般社会经验B、法律共同体的职业经验C、个体直觉和经验D、原初事实6、开放的法律漏洞的填补方式主要是利用（）A、回归法律原则B、类推适用C、事物本质D、目的性限缩21、普通法系的法官面对先例的时候、不属于法官选择的是（）A、遵循先例B、区分先例C、推翻先例D、变更先例22、下列不属于法律体系外漏洞填补方式的是（）A、从习惯中寻找依据B、目的解释C、依据原则和法理D、利用比较法的方式23、下列不属于体系组成要素的是（）A、抽象性B、统一性C、枝分D、完整24、在大陆法系国家、现代法学方法论兴起的哲学背景是（）A、道德分析哲学B、实证主义哲学C、现象学D、马克思哲学二、多项选择题（每小题2分，共20分）1、我国学者主要在何种意义上使用法的渊源这个概念（）A、历史渊源B、实质渊源C、效力渊源D、文件渊源E、形式渊源2、法学方法论的主体是（）A、法律人B、实务法律人C、学院法律人D、公务人员3、非正式法源主要包括哪些形式（）A、国家政策B、制定法C、习惯D、权威的法理学说4、法学方法的不确定性表现在（）A、解释目标的不确定B、解释方法的种类的不确定C、解释主体的不确定D、解释方法位序的不确定5、在实践中对那些形式的法官法源形式形成了基本的共识（）A、法律B、行政法规C、社团组织的章程D、契约E、习惯6、法律体系外法律漏洞的填补方式主要有（）A、从习惯中寻找依据B、利用目的性扩张方式C、依据原则和法理D、利用比较法的方式7、下列关于习惯和习惯法的区别、说法正确的是（）A、习惯是一种事实、习惯法是法律B、习惯是社会的惯行、习惯法为法院所承认C、不经当事人援用、法官可以根据自由裁量权决定是否采用习惯D、对于习惯法、法官有适用的义务8、法学方法论的主体是（）A、法律人B、实务法律人C、学院法律人D、公务人员9、法学方法的不确定性表现在（）A、解释目标的不确定B、解释方法的种类的不确定C、解释主体的不确定D、解释方法位序的不确定三、名词解释1．直接法律渊源法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例；全国人大常委会的法律解释，国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释。2.间接法律渊源规章（部门规章与地方政府规章）；规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释。参照之前审查规章是否合法3，司法的法律渊源4.行政的法律渊源5.法条6.完全法条7.不完全法条8.法律解释法律解释是指在待决案件已有法律规定的情况下，法官在法律文义的困难范围内进行解释。9.文义解释文义解释，是指对法律文本的字面意思所进行的解释。或者说是根据制定法的字面含义进行的一种具体化的解释。10.体系解释体系性解释是以法律的外在体系为依据进行的解释。所谓体系是指具有一定的逻辑的系统构成。11.目的解释目的解释是指通过探求制定法律文本的目的以及特定法律条文的立法目的没来阐释法律的含义。12.论理解释13.法律漏洞所谓法律漏洞，指法律应规定未规定，规范不及于事实14.法律事实法律事实是指法律规范中规定的能够引起权利义务产生、变更和消灭的客观情况。15，客观事实16.法律事实的认定17.司法三段论一、司法三段论的概念和特征亚里士多德最早提出三段论理论，后来三度啊黁理论被用于司法过程之中，称为“司法三段论”，成为裁判者应当依循的基本法律思维方法。三段论是从两个前提推得一个结论的演绎论证。在形式逻辑上，三段论的推论显示为：大前提是T,小前提是S，如果T有法律效果R,则S与T相对应时，也能够产生R的效果。T→R（如果具备T的要件，则适用R的法律效果）S=T（特定的案件事实符合T的要件）S→R（得出结论S即适用R的法律效果）因过错致他人损害应当承担侵权责任某人因为自己的过错造成了他人的损害某人应当承担侵权责任18.大前提19.小前提20.法律论证21.推理22.实质推理23.类比推理三、论述题1.法律人的思维特征（一）通过程序进行思考（二）遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥，甚至保守（三）注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素（四）法律思维追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”（五）判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点（1）合法律性优于合道德性（2）普遍性优于特殊性（3）复杂优于简约（4）形式优于实质（5）程序优于实体（6）严谨优于标新（7）谨慎超于自信（8）论证优于结论（9）逻辑优于修辞（10）推理优于描述2.法律渊源的功能3.法律渊源的类型4、法律解释的方法及其关系5.法律漏洞的类型及其填补方法四．案例分析（一）事实：某居民小区输电变压器遭雷击，致使该小区几十户居民家中电器全部被毁。小区居民向法院起诉供电公司，依据《民法通则》第123条，要求承担赔偿责任。被告以《民法通则》第107条规定的“不可抗力”作为免责抗辩，认为第107条适用所有的民事责任，而原告认为107条一般免责条款“不可抗力”仅适用于一般民事侵权责任，不适用于特殊民事侵权责任。争议焦点：“不可抗力”免责条款是否不适用于特殊民事侵权责任。相关法条：1．《民法通则》第123条：从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。2．《侵权责任法》第73条：从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。3．《民法通则》第107条：因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。4．《侵权责任法》第29条：因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。5、《侵权责任法》第69条：从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。6、《民法通则》第153条：本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。要求回答：请对争议问题提出你的观点，说明你所运用的法律方法，并写出你的论证理由。（二）事实：张某购买江景房一套，耗资200万元。入住后发现根本看不到江景，遂以《消费者权益保护法》第49条起诉房产商：以不实宣传欺诈消费者，要求退房，并支付双倍赔偿金。争议焦点：张某购房的行为是否是消费行为？是否应当适用《消费者权益保护法》第49条？相关法条：1．《消费者权益保护法》第1条：为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。2、《消费者权益保护法》第2条：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。3.《消费者权益保护法》第49条：“经营者提供商品或服务，有欺诈行为的，按照商品或服务价款双倍赔偿损失”。要求回答：请对争议问题提出你的观点，说明你所运用的法律方法，并写出你的论证理由。