正当化事由研究的研究

1正当化事由研究正当化事由是不构成犯罪的情形，因而是定罪的反面。换言之，正当化事由是否定意义上的定罪。因此，正当化事由是犯罪论的不可或缺的内容。正当化事由在刑法理论上是一个争论较大的问题，关于正当化事由在犯罪论体系中的地位、正当化事由的理论根据，乃至正当化事由的称谓本身，都存在各种观点的分歧。本文拟就正当化事由中的主要问题进行学理上的分析。一、正当化事由的概念正当化事由在各国刑法理论中称谓不一，由此入手可以厘清正当化事由的基本理念。下面，分别对违法阻却事由、排除社会危害性行为与合法抗辩三种称谓加以分析。违法阻却事由之说见诸大陆法系刑法理论。违法阻却事由与违法性大有关系，是大陆法系构成要件该当性、违法性、有责性这一递进式犯罪构成体系演绎的结果。在递进式犯罪构成体系中，违法性是评价性要件，在一般情况下，该当构成要件的行为就被推定为具有违法性，当推翻其推定成为不具有违法性的事由时，就称为违法性阻却事由。(注：在论及违法性与构成要件该当性的关系时，日本学者指出，构成要件是违法行为的定型，符合这种构成要件的行为，就可以推定它具有违法性，所以，对于违法性只要探讨是否存在违法性阻却事由即可。但是，如果出现构成要件的违法性推定机能不起作用的情况，仅确定不存在违法性阻却事由是不充分的，这就有必要积极地把违法性作为基础。参见[日]福田平、大塚仁：《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第87页。)由此可见，违法性是在构成要件该当性的基础上，进一步对行为是否违法加以判断。违法阻却行为，虽然具备构成要件该当性但由于不具有违法性，因而不认为是犯罪。在这一犯2罪构成理论中，违法阻却事由被纳入犯罪构成体系之内加以考察，因而在理论上也把它理解为消极的构成要素。(注：消极的构成要件要素的说法是把以违法为基础的事由都理解为构成要件要素，由于违法性阻却事由欠缺违法性这一实现构成要件所必须的要素，所以把它称为消极的构成要件要素。对此加以批评的学者指出，这种说法是不区分构成要件和违法性的，致使丧失在违法性判断之前的构成要件的独立机能。参见[日]福田平、大塚仁：《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第86页。)尽管对此存在不同理解，但在犯罪构成之内解决违法阻却事由的体系性地位问题是一个确定的事实。排除社会危害性行为之说见诸前苏联及我国刑法理论。排除社会危害性的称谓与社会危害性理论存在逻辑上的关联性。在前苏联及我国刑法理论中，社会危害性是犯罪的本质特征，因而正当防卫、紧急避险作为非罪行为，被称为排除社会危害性的行为。(注：最初，排除社会危害性的行为，被译为免除行为社会危害性的情况。参见[苏联]孟沙金主编：《苏联刑法总论》(下册)，彭仲文译，大东书局1950年版，第400页。此后，才通行排除社会危害性的行为这一译法，并被我国刑法理论所采用，参见高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1982年版，第162页。)我国学者对排除社会危害性这一用语提出质疑，其理由是：行为既然不具有社会危害性，又从何而排除或免除呢?(注：我国学者指出，在论述正当防卫和紧急避险问题时，不应把正当防卫和紧急避险称为排除社会危害性的行为，既然我们都认为正当防卫和紧急避险是有益于社会的行为，当然也就是肯定它们不具有社会危害性。行为既然不具有社会危害性，又从何而排除或免除呢?这不仅仅是个用语问题，而是涉及如何把社会主义刑法理论建立在更为严整的科学体系基础上的问题。参见曾宪信、江任天、朱继良：《犯罪构成论》，武汉大学出版社1988年版，第125～126页。)我认为，是排除社会危害性的行为还是没有社会危害性的行为，只是一个用语的问题，它都是以社会危害性为理论前提的。值得注意的是，我国新近出版的某些刑法教科书开始采用排除犯罪性的行为这一概念，以取代排除3社会危害性行为这一概念。(注：我国学者指出，80年代中期，苏联的刑法论著又把排除社会危害性的行为称为“排除行为的犯罪性情况”。1991年马克昌教授在其主编的《犯罪通论》中第一次使用“排除犯罪性的行为”的概念，这个概念更正确地反映了客观事物的本质。参见何秉松：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第402页。)从这两个概念的内容上来看，并无实质性的区分，都是以不具有社会危害性作为此类行为的本质。(注：请看以下两个定义：排除社会危害性的行为，是指外表上似乎符合某种犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益的行为。参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第145页。排除犯罪性行为，是指那些在形式上似乎符合某种犯罪构成而实质上不具有社会危害性和刑事违法性，从而不构成犯罪的行为。参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》(上册)，中国人民大学出版社1989年版，第272页。上述两个定义，称谓不同，内容上并无实质性的变化。)由于在前苏联及我国刑法理论中，社会危害性是犯罪的本质特征，而不是犯罪构成的一个要件。因而关于排除社会危害性的行为，不是在犯罪构成体系内论述的。(注：苏联学者指出，在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究。参见[苏联]A·H·特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第272页。在此，特拉伊宁并未说明为什么不在犯罪构成学说范围内论述正当防卫和紧急避险的理由。我认为，这与社会危害性不是犯罪构成的要件有关。)因此，排除社会危害性的行为或者在犯罪概念之后或者在犯罪构成之后论述。合法抗辩说见诸英美法系刑法理论。合法抗辩是以免责事由的形式出现的。在英美法系刑法理论中，犯罪行为和犯罪意图是犯罪构成的本体要件，也是犯罪成立的一般要件。合法抗辩则是通过辩护而对本体要件予以否定，因而不构成犯罪的情形。(注：美国学者指出，仅仅是违法尚不足以提出刑事责任。刑事责任还要求被告人没有有效的辩护理由。一个被告人也许触犯了某种罪名，但4是，如果他能够证明自己的行为适当，就可能不构成犯罪。例如，防卫杀人就不是谋杀。参见[美]道格拉斯·N·胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社1994年版，第20页。)将正当防卫、紧急避险等归为合法抗辩事由，与犯罪的本体要件互为补充，具有英美法系的特点。我认为，上述三种称谓各有利弊，并且都是各自的犯罪构成理论演绎的结果。我赞同将正当防卫、紧急避险等因具有正当理由而不构成犯罪的情形称为正当化事由。(注：在刑法理论中，正当化事由这一概念也是被采用的，只是不及其他概念那么通用。李海东博士虽然在违法论中论述正当防卫等，但并未采用违法阻却事由一词，而是以正当化事由概括之，认为正当化事由指的是在具体事件中，两个法益发生了只能保护其中一个的情况下通过牺牲较小的法益而保护较大的法益的情况。参见李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》，法律出版社1998年版，第76页。意大利学者指出，经法律规范授权或命令实施的行为，即刑法上的“正当化原因”。参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第142页。)正当化是相对于犯罪化而言的，因而是犯罪化的反面。就此而言，正当化就是非犯罪化。正当化事由之所以在刑法中加以研究，是因为它与犯罪存在形式上的相似性，需要在定罪的过程中予以排除。这种形式上的相似性，在大陆法系刑法理论中，认为是具有构成要件该当性。这一思路是以事实与价值的二元论为逻辑基础的。是否具备构成要件的该当性，是构成要件该当性的事实判断，是否具备正当化事由，则是违法性的价值判断。这种形式上的相似性，在前苏联及我国刑法理论中，称为形式上似乎符合某种犯罪构成。(注：参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》(上册)，中国人民大学出版社1998年版，第272页。)形式上符合犯罪构成，而实质上不具有社会危害性与违法性，因而不构成犯罪。在此，存在形式与实质的二元逻辑。英美法系刑法理论似乎没有采用形式与实质的分析框架，而是采用了一般与例外的分析框架。符合犯罪构成的本体要件，在一般情况下即为犯5罪，除非存在正当防卫等抗辩事由，这是其逻辑演绎的思路。(注：我国学者指出，根据英美刑法理论，刑法规范的适用是建立在这样一个普遍推定的基础之上的，即实施了符合法定犯罪要件的行为人被推定为是有实际危害的和有责任的。因此，控告一方只需要证明被告人的行为是符合法定犯罪要件的。如果被告一方在其行为符合法定犯罪要件的情况下要否定其刑事责任，那就应当说明他的行为没有实际危害或者是没有主观责任的，这就是所谓刑法上的合法辩护。参见储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第189～190页。)因此，英美法系将合法抗辩的证明责任转嫁给被告人，使之具有诉讼要件的印记。我认为，无论是事实与价值的分析框架或者形式与实质的分析框架还是一般与例外的分析框架，都界定了犯罪与正当化事由的关系，是正确认识正当化事由的理论基础。为了更为深刻地理解正当化事由，我想再给出肯定与否定的分析框架。定罪是一种肯定性判断;行为符合犯罪构成即为犯罪。定罪这一肯定判断依据的是刑法的禁止性规范，例如，刑法禁止杀人，违反此禁令而杀人者，即为杀人罪。应当指出，刑法中绝大多数规范是禁止性的，这也正是刑法作为一种制裁法的特征之一。但是，刑法也存在个别允许规范，以限制禁止规范的内容。正当化事由就是此类允许规范。(注：我国学者指出，在法秩序中，不仅有禁止规范，同时也有允许规范。这种允许规范在一定情况下会取消某种规范的禁止性。这种允许规范表现为正当化事由构成要件，它是作为不法构成要件的对立面而发挥作用的。在具备正当化事由的情况下，不法构成要件中体现作为法律义务的禁止性规范就会失效。参见李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》，法律出版社1998年版，第75页。)从这种意义上说，正当化意味着合法化。当然，这种允许规范不是一般意义上的允许规范，而是作为禁止规范之例外的允许规范。因此，允许规范具有高于禁止规范的效力，形成对禁止规范的否定，使禁止规范失效。二、正当化事由的根据6在关于正当化事由的讨论中，正当化事由的根据是一个最为重要的问题。为解决这个问题，各国刑法学者可谓绞尽脑汁，为正当化事由的存在根据提供理论上的论证。法益权衡说是作为正当化事由的根据而被提出来的，并且具有一定的说服力。法益权衡说着眼于利益权衡，认为正当防卫与紧急避险等正当化事由都是法益冲突的结果，在法益冲突的情况下，应当进行法益比较，保全重要法益而牺牲次要法益。因此，法益权衡说，亦称为优越利益说。法益权衡说受到以下两点批评：一是过于注重法益侵害结果;二是难以说明正当范围的合法性。(注：日本学者指出，优越利益说把判断的标准单纯置于所谓侵害法益的结果方面，在这点上是不妥当的。作为实际问题，例如用优越利益来说明正当防卫的合法性是困难的。参见[日]福田平、大塚仁：《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第87页。)在上述两点批评中，第一点无关紧要，第二点则是直指要害。确实，正当防卫与紧急避险是有所不同的。(注：日本学者指出，正当防卫是对不法的侵害进行的反击，即使稍微超出了侵害的程度，也必须被认为是合法的。在此，不是从平面的观点进行法益的衡量而是需要比较侵害行为与防卫行为，按照国家社会的伦理规范论及防卫行为的意义，也可以说应当根据分配的观点考虑法益的权衡。这样，仅仅根据法益衡量说往往不能充分说明违法性阻却事由的意义。参见[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第141页。)法益权衡说对于解决紧急避险的正当化根据是十分圆满的，对于正当防卫的正当化根据的论述则颇为牵强。(注：在正当防卫中，如何进行法益比较?李海东博士认为，正当防卫的法秩序根据主要体现在对于他人法益侵害的正当防卫以及由于利益对比悬殊而对防卫的限制上。参见李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》，法律出版社1998年版，第81页。我认为，由于正当防卫是正与不正的关系，对于正当防卫的限制因素虽然包含双方法益的比较，但更主要的还是以满足防卫为必要，防止滥用防卫权。因此，防卫