民事程序法专题研究

-1-《民事程序法专题研究》（隔周逢单上课）第一专题、系统构建民事程序法的基本原理►民事程序法：解决纠纷事件或非讼事件的法律►两个方面构建：1、制定一个为人民而存在的，温暖而富有人性的，人人都容易使用、接近的民事诉讼制度，让权利受到侵害或与他人发生争执的任何人都能获得法院公正、妥当、及时、廉价的司法救济。2、同时大力发展ADR（AlternativeDisputeResolution替代纠纷解决机制），给当事人提供一个公正、及时的法院外的纠纷解决途径。►构建应当遵循的几个原理：1、程序基本权保障原理：最高的一个原理公民在其权利受到侵害或与他人发生争执时都有受到独立的、合格的、不偏不倚的法律公正保护的权利（接受裁判权、提起诉讼权）——宪法权利即正当程序权：任何人都有法律通过正当程序获得保护的权利。或曰裁判请求权，由以下两方面权利所组成：（1）诉诸司法的权利（诉诸法院的权利），包括四个方面的内容—○1其是一项基本权利、宪法性权利，这项权利是人所固有的（基本人权、司法救济权），是获得宪法保障的、高于其他权利，该权利具有不受侵犯性，表明其不受其他权力（行政权、立法权、司法权）的侵犯；○2其是一个程序基本权（第一位的制度性人权），任何人都有权要求法院行使审判权来解决纠纷，保护其权利；○3任何人都有权排斥法院以外的机构对其与他人之间的权益争议作出最终的决定；○4任何人都有权获得独立的、合格的、不偏不倚的法院（法官）的审判。（2）公正审判请求权—○1获得一个公正审判结果的权利；○2获得公正程序审判的权利：听审（请求）权：当事人有充分发表意见的权利，并因此而影响法院的裁判。陈述权、到场权、辩论权、证明权、意见受尊重权、请求公开审判的权利、中立审判请求权2、程序相称原理：民事诉讼程序的设计应当与案件的性质、争议的金额、案件的重要性等因素相适应，甚至与当事人的经济状况相适应。（1）诉讼程序与非讼程序分别立法、分别设置：诉讼程序：专门审理诉讼事件的审判程序非讼程序：专门审理非讼事件的审判程序（2）财产型诉讼与身份型诉讼分别立法：财产型诉讼：通常与社会公益无关身份型诉讼：不单是影响到当事人利益，而且会影响到社会公益（3）再构建专门针对小额争议的“小额诉讼程序”：口头起诉、格式判决书、晚间（节假日）开庭、一次开庭、不允许上诉、一审终审……*思考：a、是否可以根据案件类型不同设置多元化的审级制度？——在诉讼程序中,审级制度的改革不能一刀切,我们应当区分诉讼事件的类型,实行不同的审级制度。小额诉讼程序实行一审终审制,简易程序及一般的普通程序实行两审终审制,在普通程序中涉-2-及重大法律问题的案件实行三审终审制。（刘敏教授观点）b、是否可以根据案件类型不同设置诉前调解程序？3、程序选择权原理：应当赋予当事人在一定条件下合意选择程序的权利或单方选择程序的权利。（台湾学者邱联恭《程序选择权论》最先提出）（1）有选择纠纷解决方式的权利，纠纷发生以后，当事人双方可以合意选择方式解决纠纷：对当事人程序主体地位的尊重；（2）即使诉讼，当事人有选择管辖法院的权利；（3）在诉讼当中，当事人可以选择具体的审理程序；（4）在诉讼当中，当事人可以选择审理方式：公开或不公开审理；开庭或不开庭审理。（5）选择审判组织的权利，要否考虑？——选择合议庭成员、法官？——中国大陆暂时不宜。4、系争外利益保护原理：法院使用简化的程序，避免使用繁杂的程序而使当事人的时间、精力、费用节省而获得的利益。（邱联恭《程序利益保护论》亦称之为“程序利益”）如：小额诉讼程序，法院设置诉前调解程序等5、ADR鼓励原理：制定司法政策，鼓励ADR。强调当事人的自主性，由当事人自主解决纠纷，而不是强制调解。刘敏——《程序基本权利保障与ADR鼓励》NO.1-07.3.1.第二专题、ADR原理与人民调解一、ADR一般理论：（一）、ADR的含义：非诉讼解纷机制即ADR(AlternativeDisputeResolution)。ADR究竟包括哪些程序制度，国际上尚有争论，1998年美国ADR法的定义是:ADR包括任何主审法官宣判以外的程序和方法,诸如早期中立评估、调解、小型审判和仲裁等方式,中立的第三方在论争中参与协助解决纠纷。ADR的特征：1、程序上的非正式性、灵活性、简易性；2、基准的非规范性、非法律化；3、解决纠纷主体的非职业性；（所有仲裁员都是兼职的，没有专职的仲裁员）4、纠纷解决的运行方式具有民间性、多样性；（诉调对接——中国独创名词）5、从当时的作用看，当事人在ADR的解决过程中作用比较大，有比较大的主体性，当事人之间具有非对抗性。（二）、ADR的功能：1、缓解司法的压力；2、能够带来民主的氛围；3、能够使案件得到合情合理的解决；4、便于疑难案件的解决。（三）、ADR的种类;1、根据纠纷解决主体是不是法院，可以分为：诉讼诉讼外的纠纷解决机制：民间的ADR和行政机关的ADR2、根据当事人双方在纠纷解决过程中是否合意，可以分为三类：-3-（1）、合意的ADR（自主性，体现了对当事人人格的尊重）；（2）、强制的ADR（如行政裁决）；（3）、半合意半强制的ADR（如民商事仲裁，是否仲裁当事人合意，仲裁结果则非合意）。3、根据ADR的效力，分为：有约束力的ADR：如法院调解、仲裁裁决无约束力的ADR：如人民调解协议（自治性）4、根据ADR的起源和运作方式，分为：传统的ADR现代的ADR：如邻里纠纷调解中心，早期的中立评估、法院附设的ADR等。*ADR与诉讼一起构成一种多元化的纠纷解决机制。（中国在构建和谐社会过程中更应重视多元化的纠纷解决）二、人民调解：中国特色，被西方称之为“东方社会的一枝花”。（一）、含义：大调解、小调解（人民调解委员会）本身都是现代调解的一个组成部分。现代调解的特征如下：1、调解是由中立的第三者来主持的；（第三者：双方合意的促进者）2、调解是根据双方当事人合意解决纠纷的活动；（对有些纠纷，调解组织主动上门调解也是可以的）调解基于双方当事人的合意，是现代调解区别与传统调解以及现代调解区分于审判的最本质的特征。3、调解不得违法。双方当事人在第三者调解下达成的合意（其表现形式为调解协议或和解协议）不得违反法律的禁止性规定，不得违反社会公德或公共利益，并不得侵犯他人利益，否则，该调解无效。现代调解制度的价值取向：现代调解制度最重要的价值是自由和效率。（二）、人民调解委员会的地位问题：在二十世纪九十年代初期，主要有三种意见：1、人民调解是我国司法制度的组成部分；2、人民调解是人民司法的组成部分；3、人民调解是司法辅助性质的制度，本身不是司法制度。目前分5个方面来理解：1、人民调解是一种重要的纠纷解决机制，它能够和谐地解决纠纷，能够合情合理地、低成本地解决纠纷；2、人民调解是社会主义法制的重要组成部分，它是一项重要的程序法律制度；3、人民调解是社会主义民主的重要体现，表现为三个方面：（1）人民调解是社会主义法制的重要内容，体现了群众在纠纷解决方面的自主性；（2）人民调解是社会主义民主的直接体现，是人民群众参与国家事务管理；（3）人民调解是社会主义民主的促进、发展和落实。4、人民调解是社会稳定的第一道防线；5、人民调解是社会综合治理系统工程的重要环节。（三）、人民调解委员会的性质：群众性的自治组织。体现为两个方面：群众性和自治性。群众性体现在：1、人民调解组织遍布全国，是最广泛的群众组织之一；2、人民调解委员会和人民调解员人数众多并且来源于广大群众。自治性体现在：1、组织的自治性——村委会、居委会都是基层的群众自治性组织；2、工作方法的自治性；3、协议本身的自治性——靠当事人自己去履行，不能成为执行根据，只是-4-具有合同效力。（四）、人民调解委员会的任务问题：1、调解民间纠纷——公民与公民之间、公民与法人和其它组织之间的民事权利和义务内容的纠纷。（1）、一般的民事纠纷——借贷等；（2）、没有构成犯罪，没有违反《治安管理处罚法》的民事侵权行为所引发的纠纷；（3）、刑事自诉案件中告诉才处理的纠纷；（4）、违反社会公德所引起的纠纷——如恋爱过程中的纠纷等。2、宣传法律、法规、规章、政策，教育公民遵纪守法、尊重社会公德，预防民间纠纷。3、向村民委员会、居民委员会和基层政府反映民间纠纷情况，起到桥梁和纽带作用。（五）、人民调解协议的效力问题：此问题值得进一步研究、探讨。2002年以前，人民调解协议完全没有任何强制效力；2002年以后，人民调解协议具有合同效力。但只能就该协议提起诉讼，而不能就原来的纠纷提起诉讼了，把调解协议视为变更的合同。NO.2-07.3.29.第三专题、非讼程序一、非讼事件的界定：《法国新民事诉讼法》第25条规定：法官受理的诉讼请求中没有争议，但法律要求依据案件的性质或申请人的资格，此种诉讼请求应当受法官监督时，以非讼案件裁判之。（没有争议但是立法者要求法院进行干预的案件）几种主要学说：1、德、日“目的说”：根据非讼程序设立的目的来看，诉讼事件法院审理的目的是确立私权；法院处理非讼事件的目的是预防将来纠纷的发生。2、对象说（客体说）：诉讼事件是以争议的权利的确定和实现为对象的，处理的是民事权利义务争议事项；非讼事件是以没有争执的权利的保全为对象的，处理的是无争议的生活关系。3、手段说（方法说）：诉讼事件是以私权具有既判力的确定和强制实行为方法；非讼事件与争议的私权利的确定没有关系，不存在强制执行的问题。4、实定法说（法规说）：按照实定法的规定，应当依照诉讼程序处理的事件为诉讼事件；应当依照非讼程序处理的事件为非讼事件。5、民事行政说：对于诉讼事件而言，法院是适用法律作出裁判解决纠纷——民事司法；非讼事件是由国家介入私人生活关系作出适当的安排——民事行政（如我国台湾地区的夫妻财产登记）。非讼事件的几个特点：1、非讼事件当中没有对立的双方当事人；2、非讼事件不需要法院就其是非作出判断；3、非讼事件具有较浓的公益性；4、非讼事件需要法院简易的、迅速地、灵活的处理；5、在非讼事件确定当中，法院有较大的自由裁量权；6、非讼事件的裁判作出以后，法院可以根据事实情况随时予以变更或撤销（无既判力，对法院亦无羁束力）。二、非讼事件的范围：-5-（一）、日本《非讼程序法》规定的非讼事件有两类：民事：法人的非讼事件、信托的非讼事件、审判上的代位的非讼事件、保存提存保管鉴定的非讼事件、法人以及夫妻财产契约的登记事件。商事：公司的有关非讼事件——拍卖的非讼事件、关于公司债的非讼事件、公司整顿的非讼事件、公司清算的非讼事件；委托商业登记的非讼事件。►1947年《家事审判法》：有关身份关系的一些家事非讼事件，如：宣告（撤消）准禁治产事件、管理无主财产事件、宣告失踪事件、选任特别代理人、许可子女变更姓氏、收养许可事件、夫妻同居（互相扶助）事件、变更财产管理人事件、分割财产事件、指定子女监护人事件及其他监护事件、遗产分割事件。（二）、我国台湾地区：2005年2月修订，8月实施的新的《非讼事件法》民事非讼事件：法人的监督和维护事件、意思表示的公示送达事件、出版拍卖以及证书的保存事件、信托事件。登记非讼事件：法人登记事件、夫妻财产契约登记事件。家事非讼事件：失踪人的财产管理事件、婚姻以及亲权事件、收养事件、监护事件、继承事件、亲属会议事件。商事非讼事件：公司事件、海商事件、票据事件。►特征：1、范围比较广，包含民事、商事、家事；2、既有古典的非讼事件（1898年德、日《非讼程序法》），又有现代非讼事件（商事、票据）；3、本来是诉讼事件，为了使其得到快速的处理，改造为非讼事件（如共同海损事件、遗产分割事件等）。（三）、我国的非讼事件：非讼事件（五类）：宣告失踪、宣告死亡、认定公民为无（限制）民事行为能力、宣告财产无主。1、民诉法中的特别程序选民资格事件2、日本、我国台湾地区作非讼程序处理的，我们作诉讼事件处理，如：海损事件。3、法人清算事件、继承抛弃事件、遗产管理人的指定事件等都应纳入非讼事件。（四）、非讼程序立法问题：有些国家是单独立法：如日本、我国台湾地区的《非讼程序（事件）法》有些国家是作为民诉法当中的一编