水权与民法理论及物权法典的制定(上)

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题水权与民法理论及物权法典的制定(上)崔建远清华大学法学院教授关键词:民法/物权法/准物权/水权内容提要:水权由水资源所有权派生出来,是汲水权、引水权、蓄水权、排水权、航运水权等组成的权利束,具有私权与公权的混合性质。由其支配形式的特殊性与其客体的特殊性所决定,其客体的特定性是个别形态,不特定性反而常见。汲水权、引水权等类型犹如水所有权主体的转换器,其运行使水所有权从水资源所有权中分离出来,转归水权人享有。因此,它们不含有占有权能。水权基本上不具有排他性,应通过优先性规则来解决水权人之间的利益分配。依据先占用原则取得的水权闲置达一定年限便归于消灭。因水权与典型物权差别过大,物权法不宜直接规定,但应为其预留足够的发展空间。相关的民法理论亦应进行反思。本文的构思和写作,主要源于三方面问题的凸现,并萦绕于心:其一,水资源的重要性已有目共睹,对水资源进行全方位的法律调整便愈加急迫,水权制度作为基础的一环必须引起我们的重视。其二,我国正在制定物权法典,水权、矿业权等准物权是否被纳入其中,既取决于文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题立法者对物权法准确地总体把握,又离不开对准物权的透彻了解。即使追寻着德国法系的物权编的体例,我国物权法典不直接规定准物权,也应给准物权的存在尤其是发展预留适宜的空间,而不是成为它们生长的羁绊。只有我们熟知准物权的属性、构成和效力,才能使物权法的总则适合准物权的要求,成为填补准物权规范漏洞的依据;使各种物权制度与准物权制度衔接和配合得恰到好处。以水权制度简陋、水权理论贫瘠的现状,我们不能胜任其责。其三,既有的民法理论系对以往的民法现象的概括和总结,可能涵盖不住其后出现的民事关系。某些民法理论已不能令人信服地说明现在活跃着的民事权利义务的状态,未能概括出全部民法现象的本质要求,亟待修正。矿业权、水权及其制度的独特属性和法律要求,既是我们修正某些民法理论的动力,研究它们的成果本身也就是达到上述目的的组成部分。笔者曾经就矿业权问题作过探讨,本文专就水权问题加以讨论。一、水权的概念分析水权,是权利人依法对地表水与地下水使用、受益的权利。也有人说它是权利人引取定量之水与存蓄定量之水的权利。〔1〕相比较而言,前者界定得全面,后者系针对汲水权、引水权、蓄水权等类型的水权所作的概括,未能涵盖排水、航运水权等类型,故不够准确。由此显现出应将水权认定为一束权利的必要性。实际上,水权为一集合概念,它是汲水权、引水权、蓄水权、排水权、航运水权等一系列权利文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题的总称。不同类型的水权所具有的性质、效力、功能可能有所差别,甚至相距甚远。为准确与方便起见,除非特别指明,本文所论水权,主要以汲水权、引水权等用水权为审视与概括的对象。按照通说,水资源所有权属于特殊主体所享有的权利,在我国归国家享有。水资源及其所有权基本上不作交易的对象。水所有权,或称水体所有权,已归普通的民事主体享有。业已引入企业的储水设施、家庭水容器中的水,不再是水资源所有权的客体,而是水所有权的客体。水权,系从水资源所有航运水权、竹木流放水权等类型的水权而言,作为水权客体的水仍然与作为水资源所有权客体的水源融为一体,并未分离、独立出来,故水权人对此处之水不享有所有权,只是间接占有(引水权等场合)或者直接占有(航运水权等场合),此处之水仍归国家所有。这种观点可予赞同。但是,“经水权人之取水设施引入或汲出之水”,水权这个“占有人无民法之所有权”,则值得商榷。原因在于,此处之水的所有权已归水权人享有,不再是水资源所有权的客体,不再归国家享有。水权人与此处之水的关系,本质上是所有权人与水所有权客体之间的关系;准确的称谓,应是水所有权人而非水权人享有水的所有权。同理,“水权之水已为水权人所占有”之说,亦不妥当,因为此处水权文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题人占有的水,系“经水权人之取水设施引入或汲出之水”,它已经不再是水权的客体,而是水所有权的客体,是水权人的所有物,是其财产。水权属于何种类型的权利?一种观点认为,水权是独立于水资源所有权的一种权利,也是一项法律制度。〔3〕另一种观点主张,水权就是水资源所有权和各种用水权利与义务的行为准则和规则,它通常包括水资源所有权、开发使用权、经营权以及与水有关的其他权益。〔4〕前者思考的方向正确,后者值得商榷,理由有三。第一,这违反了财产权体系内部的位阶关系。水权属于财产权。〔5〕而在财产权体系中,水资源所有权的上位权利是财产所有权,再上位权利是物权,不会是水权。水权概念若有存在的必要,逻辑上只能是水资源所有权的下位概念。所以,“水权包括水资源所有权、开发使用权”说是把水权作为了水资源所有权的上位概念,这不符合民法逻辑。正如有人所说,水权不是对水的占有权、所有权,水权人不享有受法律保护的水所有权上的利益(interestintheownershipofthewateritself),受保护的权利只是用水权。〔6〕第二,如果一个人既对水资源享有所有权,又自己利用该水资源,那么,在法律上只设置水资源所有权制度便足矣,没有水权制度存在的必要。只有在非所有权人为自己的利益而需要使用水资源时,为清楚地划分他与所有人之间的利益,也为了对抗其他人,才有设置水权制度的必要。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题在这种背景下存在的水权,恐怕它只会从水资源所有权中派生,系分离该所有权中的使用、受益诸权能而形成的他物权。由此可见“水权包括水资源所有权、开发使用权”说犯了本末倒置的错误。第三,在中国,它不符合《中华人民共和国水法》的立法原意以及具体规定。水法区分了水资源所有权和开发利用权,强调水资源属于国家所有,属于集体所有的,仅限于农村集体经济组织所有的水塘、水库中的水;至于具体的单位和个人,仅享有开发利用水资源的权利(第3条)。后者相当于我们所说的水权。这两类权利是各自独立的。前者不得易其主体,而后者则可以转让。第四,从比较分析的角度观察,会发现至少通说都主张水权不含有水资源所有权。在美国西部,大多数水法都宣称公有权存在于水资源之上,采用先占用原则规律用水权,用水人从州的水资源管理部门获得许可证时,该用水权就是水权。〔7〕在日本,学说认为水权是利用水的权利,而非对水享有所有权。〔8〕我国台湾水利法规定,水权是依法对于地面水或地下水取得使用或收益的权利(第15条),可归团体公司或人民取得,而水资源所有权则只归国家享有(第2条)。可见水权不含有水资源所有权。由此可知,“水权包括水资源所有权、开发使用权”说显然忽视了水资源所有权和水权之间的性质差别。应予指出,对于普通的市场主体来说,其用水根据至少有两类,一是水权,二是水合同及其债权。水合同债权虽是用水人使用水的权利,文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题但它不具有物权的性质与效力,仅仅是债权。就是说,水权的真实含义窄于其定义的字面意义,仅指具有(准)物权性质及效力的用水资格。水自身为“动产”,但水权却是不动产权益。〔9〕因水权派生于水资源所有权,故水权属于他物权;因它是权利人使用水并获得利益,而不是为担保债权的实现,故它为用益物权,即为特定的用途从特定的源流而引取、使用水的权利。〔10〕但同一般的用益物权相比,水权具有以下自身的特点,于是人们称其为准物权。第一,客体具有特殊性。水权的客体是水,包括地表水和地下水。它存在于河流、湖泊、池塘、地下径流、地下土壤之中。当水由用水人从河流、湖泊等处引取来存蓄于自己的水池、水塔等容器里时,它就不再是水权的客体(更不是水资源所有权的客体),而是水所有权的客体。除极少数情形外,作为水权客体的水,在物理上并未与水资源相分离地孤立地存在着,而是融汇于水资源中,是水资源的一部分。就是说,在现实世界中,在水权设定时直至行使前,水权的客体与水资源所有权的客体是融为一体,在物理上无法识别出独立性的。按照传统的界定特定物的标准衡量,水权的客体是不特定的。但另一方面,水权确实在质与量上存在着,并受到法律的承认和保护。如果彻底而绝对地否认水权客体的特定性,又如何在范围上使水权同水资源所有权区别开呢?况且人们都承认这样的原理:物权系主体直接支配客体的权利,只有客体特定才能实现支配,故客体的特定性便为物权的一大特文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题征。〔11〕水权同为支配权,逻辑上亦要求其客体具有特定性。对此,应如何认识呢?笔者认为,一应反思客体一律自物权设定之时就必须具备特定性的僵硬模式,承认支配力及其内容的不同对客体何时具备特定性的要求并非一致;二应反思特定性等同于同一性的结论,承认客体特定性的含义和表现形式在不同类型的物权中不尽相同;三应探讨水权客体的特定性能否依赖水的量化及其方式来体现,解释客体的特定性可以有一定的弹性。以往理解物权客体的特定性,基本上是聚焦于客体自始至终保持不变这点上,简言之,将特定性等同于同一性。实际上,这仅仅反映了所有权和一般用益物权对其客体在存续上须保持同一性的要求。其错误在于,其一,它不适当地舍弃了物权客体特定性在空间上的要求;其二,它将所有权和一般用益物权对其客体特定性的要求武断地上升为全部物权的要求。这种以偏概全地界定客体特定性的思路应予改变。经过反思,笔者认为,对客体的特定性在一定程度上可以弹性把握。其一,客体的特定性,在空间上表现为客体有明确的范围,不得以他物替代;在客体的存续上即表现为同一性。其二,客体的特定性表现为客体的定量化,股权客体的特定性为其著例(当然,有学说否认股权为物权)。其三,客体的特定性由特定地域加以确定,探矿权客体的特定性即如此。其四,客体的特定性由特定的期限加以固定,浮动抵押权客体的特定性系例证之一。之所以如此宽泛地解释客体的特定性,是因为物权客体的特定性并非物权的初始要求,它来自于物权人支配客体的需要,更终极地说来自于实现物权目的的需文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题要。所以,界定物权客体的特定性,主要地应从支配客体的要求与物权目的实现需要的方面着眼,同时要兼顾登记、公示的技术要求。如果这一观点是正确的话,那么可得如下结论:其一,就不以登记为成立要件或者对抗要件的物权而言,物权行使时其客体特定化即可,不必强求客体的特定性必须在物权设定时完成;对以登记为成立要件或者对抗要件的物权来说,基于登记的技术要求和公示的需要,物权成立时其客体应特定,但在浮动抵押权、水权等类型的物权场合,其客体的特定性在物权成立时要求不严格,待物权行使时再精确化,不会产生不适当的结果。其二,若通过特定的数量、特定的地域或者特定的期限等方式能使物权人直接支配客体,实现物权目的,就可以认定该客体具有特定性,至少在物权行使时具有特定性。笔者认为,水权客体的特定性就因个案情形而会分别呈现出上述四种形态之一:有的以一定的水量界定水权客体,有的以特定的水域面积界定水权客体,有的单纯地以特定地域面积界定水权客体(以地下水作客体场合即如此),有的以一定期限的用水作为水权的客体。也正因为对水权客体特定性的界定富有如此之弹性,所以,某些类型(如后两种类型)的所谓特定性,从严格的意义上说是不特定性。如此,物权客体须具有特定性的通说就需要重新检讨。同时,基于探矿权客体的不确定性,就得出准物权的客体具有不特定性的结论,也不够全面。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题因为有的水权客体具有严格意义上的特定性,有的水权客体究竟具有特定性抑或不特定性,取决于解释的标准。按严格的标准,该客体具有不特定性;按宽泛的标准,该客体具有特定性。兹详细考察和分析如下:客体的特定性即客体的同一性的结论,来自对所有权人、一般用益物权人支配客体的现象的直观归结。所有权以特定的有体物为客体,该特定物灭失,所有权便归于消灭,显然该特定性在客体的存续上即表现为同一性