担保人风险

一、担保的方式根据相关法律规定，担保有两种：(一)一般保证，指由当事人在保证合同中约定,当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。在一般保证中,保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。(二)连带责任保证，是指当事人在主保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。在连带责任保证中，债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。但是，在大部分民间借贷中，大多数保证人对保证责任并不清楚，大部分人理解为给人担保只是作一个证明，欠的钱仍由债务人来偿还，债务人还不能偿还时，法院应该去找债务人追究，不应该找担保人追究，或者理解为只有当借款人确实没有偿还能力时，才负保证责任，并不真正清楚保证人所负的保证责任与保证风险，更不清楚一般保证与连带保证的区别。而且大部分保证人只在借条中写明担保人或者保证人字样，象这种未作明确约定是一般保证还是连带责任担保的，依照法律规定要按照连带保证来承担保证责任。此时，债权人可以要求债务人在其保证范围内承担保证责任，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，还可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼，也可以单独起诉债务人或保证人。所以，担保人作担保时必须明确担保的法律责任和担保的种类。二、担保的范围在保证中还涉及到担保范围问题，依照法律规定，保证担保的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。其中，在担保中对担保范围有明确约定的，按照约定，未作约定的或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任，也就是对上述全部债务承担责任。因此，在作保证之前，要根据自己的实际情况和真实意图，对担保范围作个明确的约定，否则要承担对自己不利的后果。三、担保的份额在民间借贷担保中，还涉及到另外一种情况，就是有多个保证人的担保中，保证责任如何分担的问题——也就是担保份额问题。很多人认为，在这种情况下就是担保份额均分，实际上这种想法是错误的。依照相关法律规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任。也就是说如果同一债务有两个以上保证人但未约定保证份额的，在借款人没有偿还借款的情况下，债权人可以起诉全部保证人也可以起诉任何一个保证人，且即使是起诉其中任何一个保证人，该保证人也负有全部担保责任。当然，已经承担保证责任保证人，有权向债务人追偿或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其他保证人清偿其应承担的份额，但在这种情况下再实现该债权比较困难。在借款担保中，由于作保的风险主要集中在担保人身上，因此，读者在做担保人之前，必须要详细了解借钱人的信誉状况，同时对上述几点有个明确的认识，才能有效的防范和化解风险，保障自己的合法权益。按《担保法》规定一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中未约定担保方式，也未约定保证期间，视为连带保证。保证期间自应还款日起算是六个月，在这期间，即使债权人向债务人主张还款，但未及时提起诉讼也未向保证人主张承担保证责任，到期后保证人的保证责任免除，只能由债务人承担还款责任了。一、保证期间：明确必须在一定期限内向担保人主张保证责任保证期间是保证人承担保证责任的期间，即此期间经过后,保证人便可免去承担保证责任。风险警示：超过保证期间，保证人不再承担保证责任风险警示：不同保证方式下的紧急处理方式▲一般保证：债务逾期，在保证期间内，必须起诉；债权人必须对债务人起诉或申请仲裁▲连带保证：债务逾期，在保证期间内，必须通知；债权人必须向保证人发出通知函保证期间的具体规定▲未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。▲保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为未约定保证期间，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。▲保证合同约定“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止”等类似内容的,视为约定不明确,保证期间为主债务履行期届满之日起2年。▲约定的保证期间应在六个月或两年之间二、保证期间与诉讼时效的区别及联系▲保证期间不因任何事由发生中断、中止和延长▲保证期间内起诉或通知（连带保证）后，进入诉讼时效的起算保证诉讼时效起算为避免保证期间逾期,一般保证的债权人应当在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁,▲一般保证诉讼时效自主合同纠纷的诉讼判决书或仲裁裁决书生效之日起计算。▲连带保证诉讼时效自债权人要求保证人承担保证责任之日起计算。示例：李四向王五借款50万，约定李四应该在2013年3月10前还款，借期三个月，张三作为连带保证人，保证合同没有约定保证期间。保证期间，至2013年3月10日之后的六个月，即至2013年9月10止。催款通知：如果李四在2013年3月10前没有还款，王五必须在2013年9月10前通知张三，要求张三履行保证责任，超过2013年9月10前仍然未通知，张三不再承担保证责任。在2013年9月10之后，王五向张三发出催款通知，即使张三签收，也不构成新的保证，张三不承担保证责任。诉讼时效：如果张三在2013年5月10日收到王五要求其履行保证责任的通知，从2013年5月11日开始计算保证诉讼时效。诉讼时效一般为2年，也就是说，王五要在2年内起诉张三。风险警示：超过保证期间之后的催款通知书一般不能构成新的保证合同三、保证方式：明确担保人承担责任的先后顺序保证方式有一般保证和连带责任保证之分△一般保证保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。示例：一般保证的常见文字表述格式◇一般保证人：张三◇如果李四不按期还款，由张三保证还款。保证人：张三风险警示：在主债权履行期间届满后,一般保证的保证人如果及时向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况。如果债权人因其怠于行使担保权利致使该财产不能被执行的,保证人在提供可供执行财产的实际价值范围内,可以请求人民法院免除其保证责任。示例：李四向王五借款50万，借期三个月，张三作为一般保证。三个月之后，李四未还款，张三查明李四名下有价值60万房产一套，并通知王五尽快起诉。但王五置之不理，四个月后王五起诉，但李四已经变卖其名下该房产导致案件不能执行。此时，张三可以免除担保责任。△连带责任保证连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。。风险提示对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。四、共同保证：明确多位保证人情况下的责任分担△按份保证共同保证的保证人与债权人约定保证份额的，为按份保证。按份保证的每个保证人仅就其约定的份额向债权人承担保证责任，保证人在承担保证责任后，也只能就其清偿的债务份额向主债务人追偿。△连带保证共同保证的保证人未与债权人约定保证份额或者约定不明确的，为连带保证。连带保证的各保证人向债权人承担连带保证债务，每个保证人都有义务承担全部保证责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。风险提示：上述连带责任仅是指保证人与债权人之间的责任承担方式各连带共同保证的保证人之间的追偿权：各保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定分担比例或约定不明的，平均分担。示例：李四向王五借款50万，借期三个月，张三、赵六自愿作为保证人。但是四人之间既没有约定保证方式，也没有约定张三、赵六的保证份额。三个月之后，李四无钱还款。此时，王五可以直接向张三追款，也可以直接向赵六追款，也可以同时向张三、赵六共同追款。如果王五向张三追款，且张三已经还款50万。此后，张三向李四追索得款20万，余下30万，张三可以向赵六追索15万元。五、警惕不具保证效力的伪“保证函”▲安慰函或安慰条款安慰函常见于亲属之间、朋友之间、总公司与子公司之间，安慰函因其内容措辞模糊、未明确表示承担担保责任的，不被认为是担保法意义上的保证▲监督函或监督条款监督义务,非保证责任第三人向债权人保证监督专款专用的支付与结算,应当承担履行监督义务的合同责任，第三人履行了监督义务不再承担合同责任。◆风险警示：保证一定要采用书面形式，且有明确的担保意思表示。