担保法.

第五章担保法LOGO本章阅读文献（书目）1、中华人民共和国担保法2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释3、中国担保制度与担保法，曹士兵，中国法制出版社，2008年11月LOGO开篇问题1、甲某刚刚大学毕业拟自己创业开办一家旅游公司，须30万元，在家人帮助下还差20万元，他可以采用什么办法来筹措这笔资金。2、甲某的老同学乙某要买房向甲某借钱10万元一年内归还，甲某想借给乙某，但又担心乙某不能按时归还，甲某可以采取什么措施来保全自己的借款按时归还。LOGO本章内容第一节担保法概述第二节保证第三节抵押第四节质押第五节留置第六节定金第一节担保法概述LOGO第一节担保法概述一、担保与担保法担保的概念与特征担保法的概念与特征二、担保法的基本原则平等、自愿；公平、诚信三、担保的方式四、担保的设立及其效力返回LOGO一、担保与担保法1、担保的概念与特征担保：依法律或当事人的约定，促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施反担保：在第三人为债务人向债权人提供担保时，为了保证自己的财产不受损失或少受损失，要求债务人为自己提供担保的法律措施LOGO担保的概念与特征界定：债权的缺陷形成的制度空间基本形式：保证担保、抵押权、质押权、留置权、定金担保基本功能：确保债权、降低交易成本、促进资金融通特征：从属性、自愿性、保障性LOGO法律条款第2条在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。第3条担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。第4条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。LOGO2、担保法的概念担保法的概念广义上，调整担保关系的法律规范的总称狭义上，立法机关制定并颁布实施的专门的担保法律规范——《担保法》担保法的适用范围适用于经济活动中的债权债务关系（合同之债）不适用于：国家经济管理行为；侵权行为之债、因身份关系而产生的权利义务关系；不当得利之债；无因管理之债LOGO二、担保的方式法定担保与约定担保留置保证、抵押、质押人的担保与物的担保保证抵押、质押、留置金钱担保：定金返回LOGO四、担保的设立及其效力担保的设立一般通过订立担保合同的方式设立担保担保的效力对债权人：取得担保权对担保人：承担担保债权实现的义务对被担保人：并非责任的减轻或转移无效担保及其法律后果主合同无效：担保合同无效，担保责任的承担以约定为准担保合同自身无效：当事人依过错承担相应责任LOGO无效担保及其法律后果《担保法解释》第7条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”第8条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”LOGO案例1997年，齐某某以其所承包的集体企业福利包装厂的名义向银行申请贷款，并由某村委会提供担保。后因贷款逾期未还，2000年银行起诉担保单位某村委会，法院审理后认为借款合同有效，担保合同有效，判决某村委会承担还款责任。2005年该村委会法律顾问对齐某某所承包的福利包装厂调查发现，该福利包装厂在1997年从银行贷款前就已经注销了，只是由于某种原因，公章仍然在齐某某手中。问：这种情况下，应该如何解决。LOGO分析根据《合同法》第9条、第52条，1997年并不存在的“福利包装厂”与银行签订的借款合同是无效的。《担保法》第5条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《担保法解释》第7、8条第二节保证孙群峰从驾驶培训学校毕业后不久，想购买一辆面包车，从事旅客运输，但缺少5万元的购车资金，后其找到从事个体饮食店的好友张建，希望张建借款5万元。张建表示同意，孙群峰为了打消张建的顾虑，请其女友陈彩燕作为保证人。陈彩燕与张建签订了保证合同，合同中约定，在孙群峰不能清偿张建的5万元债务时，由陈彩燕承担保证责任。在债务到期时，孙群峰没有清偿，此时，张建找到陈彩燕，要求陈彩燕履行孙群峰欠自己的债务，遭到陈彩燕拒绝。请问该案该如何处理？LOGO一、保证和保证合同保证：保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务的担保方式保证合同:从合同、单务合同、诺成合同、有名合同当事人：保证人和债权人保证人的范围：自然人、法人、其他组织不能成为保证人的人：国家机关、公益目的的事业单位、社会团体；没有书面授权的法人分支机构、职能部门形式：书面形式LOGO保证合同第15条保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。LOGO二、保证方式一般保证保证人承担补充性责任，享有先诉抗辩权连带责任保证保证人与债务人对债务承当连带责任当事人约定不明时，法律推定为连带责任保证。LOGO一般保证第17条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。LOGO连带责任保证第18条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。LOGO一般保证与连带保证有何不同？一般保证的保证人享有“先诉抗辩权”，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。而连带保证只要债务人不履行债务，保证人就有承担履行的义务。因此连带保证人的风险要大于一般保证。是否承担连带保证责任，必须在保证合同中明确写明，如果不明确的话，则保证人承担连带保证责任。注意LOGO三、保证责任责任范围约定的保证责任范围法定的保证责任范围（无约定时）主债权、利息、违约金、损害赔偿金、债权实现费用（诉讼、仲裁费用，交通费用等等）LOGO一般保证责任期间连带保证责任期间特殊规定：1、保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。2、保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。3、主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算保证责任期间诉讼时效问题LOGO一般保证责任期间、连带保证责任期间第25条：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。第26条：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。LOGO合同转让和变更对保证责任的影响合同转让的情形下：1、保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。2、保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。LOGO合同转让和变更对保证责任的影响合同变更的情形下：1、内容变更（1）减轻，按减轻的责任承担。（2）加重，未经同意，对加重部分不承担责任。2、主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。3、债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。LOGO四、保证与物的担保的关系物的担保优先于人的担保《担保法》第28条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。该条款与下一页的《司法解释》第38条有不一致的地方。由于《司法解释》晚于担保法，所以司法解释与《担保法》不一致的，应以《司法解释》为准。注意LOGO保证与物的担保的关系同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》38条注意LOGO案例分析LOGO案例1原告：H市建设银行，被告：H市投资公司案情1995年5月，环宇房地产开发公司欲向原告借款2000万元，双方约定以环宇公司所购置的一块位于市中心的其享有使用权的地皮以及今后在该地之上建造的建筑物作为抵押。该抵押合同订立后，双方在有关部门作了登记。以后原告在仔细了解了该地皮的价值及投资情况以后，仍不放心，遂要求环宇公司还必须找第三人作担保。环宇公司便商请该市信托投资公司作保，投资公司同意作保。LOGO案例11995年6月1日，环宇公司与原告在签订了借款合同以后，投资公司的负责人张某代表公司在保证人一栏中写下了“愿与环宇负连带责任”，并签字盖章。环宇公司在获得借款以后，因将资金挪作他用，因而在规定的还款期（1996年6月1日）到来后，不能还款。原告发现环宇公司以其地皮设置了另一个抵押权（未登记），为避免抵押权实现的麻烦，遂直接请求投资公司偿还环宇公司的欠款并支付迟延利息。LOGO案例1问题：1、H市建行提出的诉讼请求能够的到法院支持吗？为什么？2、H市投资公司可以行使抗辩权吗？为什么？第三节抵押LOGO一、抵押的概念债务人或第三人不转移对某一特定财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。抵押合同为从合同、单务合同、要式合同、有名合同返回注意LOGO二、抵押权的标的（不动产、动产）（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。（34条）正在建造的房子或者获批但尚未建造的房子如果办了抵押登记，是否抵押有效？LOGO注意：不得抵