奥斯丁实证主义法学论文

【摘要】作为分析实证主义法学学派的开拓者，奥斯丁首次对法与其它社会现象进行了系统细致的区分，并围绕“主权－命令－制裁”创造性地提出了自己的实在法主张。沿着其研究路径，奥斯丁得出“宪法不是法律”和“主权者政府不享有法律权利”这两个荒谬的结论。究其缘由，本文认为是奥斯丁的理论存在着三方面的根本性的缺陷。但瑕不掩瑜，对奥斯丁学说的研究必定有助于我们对分析实证主义学派走向的把握，必然会深化我们对整个西方法哲学的理解。【关键词】奥斯丁分析实证主义主权命令【写作年份】2003年【正文】约翰·奥斯丁作为西方分析实证主义法学的创始人，其法哲学思想对英美法理学乃至整个西方法学有着深远的影响。他的法理学成就主要体现在以下两个方面，第一是其在分析法学中所起的奠基性的作用。奥斯丁采用分析的方法，相当精确地将法律与法律有关的现象，做了精致系统且饶富启发意义的区别与说明，澄清了许多在一般思考意识中混沌不明的模糊地带；并从逻辑上考察了实在法制度的共同原则和特征。虽说奥斯丁是分析主义法学的另一鼻祖边沁的追随者，但在使这一学派成为显学方面，奥斯丁却可谓是居功至伟。第二，奥斯丁创造性地以相当易懂的语言建立了一批法理论的基本概念，如主权，命令，制裁，服从，义务等等，大幅度地将法理论的研究往前推进重要的一步，并由此使得法理学成为一门真正的独立学科。虽然后来诸多法理学家从不同角度对奥斯丁的这些概念进行了质疑、批评甚至修正（这其中有一些远非是结论性的），但这正好从反面有力地说明了奥斯丁另一法理学贡献：他间接地促使了法理学理论的深化与拓展。因此，在一定意义上，理解奥斯丁的学说是我们把握西方法哲学发展脉络的一个不可或缺的环节。奥斯丁的法哲学涉及面很广，本文仅就其主要方面试图作一较系统和准确的解读与评价。一、走向奥斯丁之分析实证主义法学奥斯丁的法学有如此之大的影响决非偶然。众所周知，法理学主要是研究法律本质的学科。虽然法律也有法律条文等等的外在表现形式，然而对于法律是什么这一问题是不能采取诸如“天气是什么，树木是什么”这类问题的回答形式的。因为法律是抽象的，它是一种社会现象，与其它各种社会现象有着复杂的联系。可以说，是奥斯丁第一次对法律是什么这一问题进行全面系统的研究的。奥斯丁的研究思路是：首先区别法律和其它各种各样的社会现象，细致划分法理学与其它各种各样社会现象的界线；其次，在这一界线的基础上，再对法理学的真正对象进行详尽研究，对他自己提出的法律概念进行分析和论证，从而最终达到准确地说明法理学科学这一目的。(一)奥斯丁对法律现象的分析奥斯丁认为人们经常将其真正的法律与其它社会现象相互混淆，或者不加区别地将它们混同对待，把法律这一术语不适当地扩展到了其它的一些社会现象上。奥斯丁把人们描述的法分为两大类：准确意义上的法和并非准确意义上的法。准确意义上的法是“一个理性存在为约束另一个理性存在而制定的规则。”它包含上帝对人类制定的法；人类对自己制定的法。人类法又可分为严格意义上的法和非严格意义上的法。严格意义上的法是指在社会中，由政治优势者制定的规则。确切地说这类法的制定者包含有三类，其一最高统治者或者主权者实体，它们是作为最高政治优势者出现的。其二，处于隶属状态的一些人，这些人是作为次等政治优势者出现的。其三，臣民，他们是作为享有法律权利的个人出现的。次等政治优势者和臣民均是最高统治者或主体者的授权而成为制定者的。因此，严格意义上法，主要是指一个具有政治优势者特征的最高统治者或主权者主体所作的直接命令，或者间接命令，是普遍法理学的真正研究对象。非严格意义上的法，即是不是由政治优势者所制定的规则。它是指在实际存在的社会道德规则中的具有强制性的规则。这类法的制定者不具有政治优势者的特征，且它不包含有法律性质的制裁。因此，它不属于严格意义上的法的。但是它由于是明确的个人或群体所颁布的命令，发出命令的一方表达了一个要求对方应该做什么，或者是不得做什么，而如果这一要求被忽视，被要求的一方便有可能遭受发出命令的一方试图给予的不利后果。所以，非严格意义上的法，具备了一个准确意义上的法的基本要素。奥斯丁认为，非严格意义上的法包括生活在自然状态中的人们所制定的规则，如原始社会的某些规则；不具有政治优势意义的统治者及不享有法律权利的“臣民”所制定的规则如俱乐部或社团组织对组织成员、父母对孩子、主人对奴隶制定的强制性的规则。并非准确意义上的法可分为两类：其一，与准确意义的法十分类似的法；其二，隐喻或比喻意义上的法。类似的法仅仅是由人们的舆论或感觉所确立的，或者，可以说是人们的舆论或感觉这一本身。人们将舆论确立的法，与准确意义上的法进行类比，其主要缘由，在于两者之间存在着如下类似的关系，无论是舆论确立的法还是准确意义上的法，都意味着理性存在，一个理性存在所遭遇的不利后果，都是来自另一个理性存在的人为结果，而前者遭遇不利后果的原因，在于前者对后者的要求视而不见。两者的区别仅仅在于类似法的制定者的愿望或要求从来没有充分地表达出来，而且制定者也没有形成施加不利后果的的明确意图。因此，与准确意义上的法十分类似的法之所以被人们描述为法，是因为人们将“法”或“规则”这些术语，进行贴近类比的缘故。隐喻或比喻意义上的法，是指较为低级动物所遵循的法，制约植物生长或衰亡的法，决定无机物运动的法，以及自然法。它与准确意义上的法缺乏关键的相似点即隐喻或比喻的法没有理性与意志的存在，不能使人们去想象法的目的。因此，人们不适当地用比喻的方式把它们描述为法的。（二）奥斯丁的法律概念奥斯丁在对真正的法律与其它形式的法进行区分后，奥斯丁给出了一个他自己的法律的定义。法理学科学是一种独立自主的关于实在法的理论。实在法最为本质的特征乃是“它的强制性或命令性。”“法是无限主权者的命令”，当主权者对臣民发出以威胁为后盾的命令并强制他们服从时，我们就发现了法律的本质，或者至少可以说是发现了“法律科学的关键”。由于“命令”概念在奥斯丁的法的定义中占据中心地位，奥斯丁的法的定义常常被冠以“法的命令说”。无疑，这一简单的术语容易导致对他的学说产生误解。因此，在对其进行评价前，有必要进一步的阐释之。首先，奥斯丁认为所有的法（包括并非准确意义上的法）都是一方主体要求另一方应该做什么或者不得做什么的意愿的表达。一个命令也是表达了一个意愿，但是，“命令”与其它诸如“恳求”、“请求”、“警告”等的意愿表达方式存在着一个明显的差别，即是如果一方不服从另外一方所提出的意愿，那么，前者可能会遭受后者所施加的不利的或痛苦的惩罚。因之，严格意义上的法律和规则都是一类命令，“命令”这一术语是包含了“法”这一术语的，它是理解法理学的一个关键。奥斯丁进一步指出，命令具有两种类型，其中之一是法或规则；另一种是具体命令或个别命令。一项法和一个具体命令的不同之处在于，法是普遍强制约束政治社会成员，它在双重意义上是普遍的，其一是普遍性要求或禁止一类行为，如果统治者为一个偶然发生的不幸的公共事件发布一项举行公祭的命令，以惩罚形式保证该命令的实施。这里，尽管这项命令是向全社会发布的，但是，根据这个术语通常所理解的意义看，它仍然不能算是一项法。因为尽管它对全社会成员具有普遍的约束力，但它只对特定行为有约束力，而不是对某类行为或不行为具有普遍的约束力；其二它是对全社会成员具有约束力的，或者，至少对其中某些种类的社会成员具有约束力的。对于法官所作出的判决来说，由于它只对特定的人具有约束力，它只是一个具体的命令，也不能被称为法的。其次，奥斯丁认为“命令”、“义务”、“制裁”、“政治优势”密不可分。“优势”是一种强制服从一个意志的力量。意志的表达或宣布，以及强制实施意志的力量和目的，都是一个命令的内在要素。也即是说，命令不能等同于法的主体仅仅表达一个要求，命令是包含制裁内容的不利后果以及这一后果出现的可能性是隐藏在法的主体的意志表示的背景之中。假如是仅仅谈到不利后果本身的时候，我们是在使用“制裁”这一术语；假如是谈到命令的相对方必须面对的不利后果或者容易遭受不利后果的时候，我们则使用“义务”或“责任”这一术语。奥斯丁指出制裁不能等同于惩罚，作为严格意义上的惩罚只是制裁中的一种；但同时制裁不能适用于奖赏即把应得奖赏的失去视为一种制裁。制裁这一术语是指不服从行为所导致的不利后果，因此，法的无效也是制裁的一种。另外，有必要强调的是，奥斯丁认为义务的存在并不意味命令的相对方对命令的服从的心理上的积极动机。英国另一学者帕雷曾断言除非承担责任的动机是积极的、自觉的，否则，另外一个人所宣布的要求，就不是一个命令，面对一个命令的人也没有处于应该履行义务的状态。奥斯丁则指出虽说通常实际的不利后果越大，以及发生不利后果的预期越大，命令被服从和义务被违反的可能性也就越小。但这仅是命令和义务的实效性问题，在命令没有被服从，义务没有被履行的情形下也可以存在命令和义务。因此，帕雷的观点是荒谬的。换而言之，奥斯丁的意思是，只要命令的发布者实际拥有施加可能的不幸结果（即使是微不足道的）的权力，就足以存在一个命令和一个义务，而至于命令的相对方是否畏惧制裁则无关紧要。最后，奥斯丁认为为了说明实际存在的由人制定的法的显著特征，必须考察“主权”和“服从”、“独立政治社会”这三个相关的概念的含义。“主权”和“独立政治社会”是相互包容的，它们都包含两个要素。其一是肯定性因素，在一个特定社会的所有人，必须服从一个特定的个人或群体；其二是否定性因素，这个特定的个人或群体，必须没有服从另一个特定的个人或群体。也即是说，政治社会是一个主权者和臣民构成，肯定性因素是指除非在社会中出现大多数人对同一优势者的服从，否则这个特定的社会要么处于一种自然状态，要么处于两个或多个独立政治社会的分裂状态；否定性因素是说如果这一“政治社会”是隶属他者的，那么这个“政治社会”仅仅是另外一个独立政治社会的所属部分，它本身就不是独立的。就“主权”和“独立政治社会”这两个相关概念来说，奥斯丁的分析和论证显然要比霍布斯、格老秀斯和边沁出色得多。奥斯丁在运用“服从”这一概念分析实在法时，所谓“服从”确切的说是指“普遍性的习惯服从”。这一意义上的“服从”对于奥斯丁在分析实在法时是相当关键的。因为在社会所有成员服从一个特定的主权者的情况下，如果服从行为是罕见的，瞬息即逝的，那么这一社会主权者与臣民的隶属关系便没有建立起来，就不能说是一个独立的政治社会。这在新旧政府交替，以及殖民地国家中，如何认定存在一个主权国家尤为重要。我们可以看出，奥斯丁强调“主权”、“独立政治社会”和“服从”这三个相关概念的分析，其目的无非是力求准确地描述和认定一个实在的至高无上的主权者。综上所述，奥斯丁所指的法理学真正研究对象的实在法来说可以这样来表述，它是指独立政治社中的至高无上的主权者个人或群体对在这一社会中习惯服从它的大多数或所有人所制定的法。至此，按照奥斯丁本人的设想，他就达致了界定法理学范围和对象的目的。那么，果真如此吗？二奥斯丁学说的缺陷分析（一）奥斯丁的两个令人难以接受的结论1．宪法不是法律奥斯丁认为从一个实际存在的由人制定的法的基本特性，可以得出：准确意义的主权者或主权者群体是不可能受到法律的限制的。“具有法律责任的君主或主权体”，从属于另一个“更高或更优势的主权”，或者说，“具有责任的君主或主权体”，“最高权利受到实在法限制”，这些说法本身就是一种矛盾。这一观点与霍布斯如出一辙，“将法律置于主权者之上，便同时也将一个法官和惩办他的权力当局置于他之上，这便是造成了一个新的主权者；由于同一理由，又可将第三个人置于第二者之上来惩罚第二者，象这样一直继续下去，永无止境，使国家限于混乱和解体。”主权者个人或群体可能试图来约束自己，或者约束主权权力的其他承继者。但是，这一主权者或后来的承继者仍旧可以根据自己的意志废除这种法律。即使这类法律没有被废除，因此时的主权者没有受到法律制裁的威吓，从而他也不是必须要遵循这样的法律。即是说，主权者所制定的试图来约束自己或承继者的法律仅仅是把他们作为自己行为或承继者行为指导的原则或准则，这类法律，充其量不过是实际存在的社会道德规则。从而，从这个意义上来