方回到中国反思中国刑事审判模式理论研究探讨与研究

积分都是垃圾撒旦发生发大水范德萨发撒旦从西方回到中国：反思中国刑事审判模式理论研究兰荣杰【摘要】既有的刑事审判模式理论，比如当事人主义/职权主义、传统型/现代型、宪政型/集权型、对抗型/合作型等，一是存在西方中心主义的嫌疑，二是缺乏对中国实践的切实关照，以致既不能有效解释中国司法的制度与操作，也很难提出有价值的指引。因此只有跳出西方中心主义的窠臼，真正面向中国实践，才能提炼出富有解释能力和指引价值的审判模式理论。作为刑事诉讼研究的基本理论工具之一，审判模式理论对于分析诉讼制度和司法实践、促进比较研究和学术对话都有重要意义。但是相当一段时间以来，中国学界都没能形成关于审判模式的本土理论，而是普遍借用西方传统的“职权主义/当事人主义”二元框架，不无牵强地裁剪中国刑事审判制度和实践。近年来虽有部分学者开始反思“职权主义/当事人主义”的适用性，也已提出一些富有创见的审判模式理论，但总体而言仍然没能跳出“西方中心主义”的窠臼。更为关键的是，不管是“职权主义/当事人主义”还是中国学者提出的新理论，都普遍缺乏对中国实践的切实关照，因而缺乏足够的解释能力，也难以对中国刑事审判研究和实践形成有益的指引。一、当事人主义/职权主义：削足适履的误区远自清末修律以降，当事人主义/职权主义作为刑事诉讼研究的基本分析框架，就已经被中国几代学人普遍接受。因为中国刑事审判在形式上与欧陆各国的简单相似性，特别是在法官是否进行职权调查这一关键问题上不谋而合，民国诸位学者如左德敏、夏勤、朱采真、徐朝阳、陈瑾昆、魏冀征等人均把中国纳入职权主义范畴，或者把职权主义作为中国诉讼模式的改革方向，只是在具体表述上稍有差异。新中国关于诉讼模式理论的研究，大体以1992年《刑事诉讼构造论》一书为肇始而全面展开。李心鉴在全面梳理西方诉讼模式理论的基础上，认为中国刑事诉讼虽然具有某些当事人主义的因素，但在主要方面仍然属于职权主义类型。比如审判阶段由审判长指挥并控制审判进程，法庭可依职权主动调查证据或审问被告人，而且也缺乏对证人或鉴定人的交叉询问制度等。继李心鉴之后，学界关于刑事诉讼模式的解说基本都没有超出职权主义/当事人主义的框架，只不过在名词使用上偶有变通，比如陈瑞华就曾以审问式/对抗式代替职权主义/当事人主义。不过进一步考察发现，中国学者对于职权主义/当事人主义二元框架的使用，普遍秉持一种过于简单的直线逻辑，认为“中国刑事诉讼制度隶属于欧陆职权主义，中国的弊症应归咎于该模式固有的机理缺陷，因此，中国刑事诉讼制度改革应当转向英美。”[4]学界习惯于在职权主义与当事人主义之间进行优劣划分，认为后者代表当代诉讼制度的应然方向，从而也应当作为中国刑事诉讼改革的目标。这种逻辑在相当程度上影响到1996年刑事诉讼法修改，使得庭审阶段的法官职权色彩逐渐淡化，控辩双方的对抗式举证和辩论一再加强，从而在表面上塑造一种“控辩式”风格的刑事庭审。但是问题在于，这样一种逻辑简单的理论进路，难免有以西方概念裁剪中国现实之嫌，既是对职权主义/当事人主义两种制度的误读，也不免对中国实践存在片面解释。一是误读西方理论。根据帕卡的正当程序/犯罪控制二元模式，中文学界普遍认为职权主义和当事人主义存在基础价值差异，职权主义就是以犯罪控制为主，当事人主义就是正当程序优先，因此“比起职权主义，当事人主义更符合人类刑诉发展的规律。”[6]这显然是对西方刑事司法制度的重大误解，“过分夸大了两大法系诉讼制度间的差异，将两者间的技术性差异夸大为本质性差异、将具体制度设计上的差异夸大为价值导向上的差异。”相当程度上，这种误解源自对欧陆模式的传统偏见，属于一种达玛斯卡所称的“英美优越论”。[8]但是正如左卫民和万毅所述，尽管职权主义与当事人主义之间在具体技术上存在相当差异，但是两者都以人权保障为优先价值，都注重诉讼职能的分化和诉讼程序的理性化，因此从根本上而言，两者都属于现代型刑事诉讼的亚类型，拥有实质意义上的同质性。德国学者赫尔曼就曾辩护称，“像美国对抗式诉讼制度一样，现代德国审问式程序也是以帕克所称的所谓‘正当程序模式’为基础构建起来的，尽管这两个制度在确保事实真相的查明、保护被告人的权利以及对这两个目标进行平衡方面采纳了不同的程序模式。”二是误读中国实践。基于法官职权调查等表面一致性，诸多中国学者将我国刑事诉讼定位于职权主义模式或其衍生模式。比如李心鉴认为中国刑事诉讼属于一种与欧陆模式有区别、同时兼具当事人主义因素的职权主义构造。左卫民曾根据法官的庭前阅卷行为和庭审主导地位，认定中国属于职权主义刑事审判模式，因此“改革的基本方向是以当事人主义为主，职权主义为辅，建构一种新型的混合型法庭审判模式。”龙宗智认为1979年刑诉法属于职权主义模式，而1996年修法的目标则是对抗制，因此“现行审判制度既非当事人主义，也非职权主义，而是一种具有中国特色的混合式审判方式”，属于“中国传统和固有的制度因素、现代职权主义以及当事人主义三大要素的揉合”。还有一种相对本土化的观点，即认为中国属于“超职权主义模式”或曰“强职权主义模式”，原因在于相比欧陆国家而言，中国侦控机关的权力更为强大而活跃，被告人权利主体地位更为弱化，审判权力更为分散而且行政化;但鉴于法官的职权调查和主导地位，仍应纳入职权主义模式体系。然而正如左卫民和万毅所言，中国刑事诉讼与欧陆、英美刑事诉讼的差别，根本不在于法官是否进行职权调查，[16]而在于基本价值理念和关键程序设置的差异。比如人权保障其实远未成为中国刑事司法之根本理念，打击犯罪的工具价值被片面强调，刑事司法总体呈现“刀把子化”的尴尬面貌。又如诉讼程序包含诸多反理性因素：公检法三机关配合多于制约，控审界限模糊;被告人名义上拥有辩护权，但实际上被严重客体化;审判程序缺乏足够自治性，难以依赖程序本身获得可靠的判决。因此从根本上说，中国刑事诉讼属于一种“带有强烈纠问色彩的传统型刑事诉讼制度，……与作为现代型刑事诉讼制度的职权主义诉讼之间存在着本质的区别。”由此可见，针对中国刑事司法系统，当事人主义/职权主义的二元分析框架缺乏足够的解释能力，并不能全面观照中国刑事诉讼的理念、制度和实践。如果不加反思地套用该框架，以西方标准简单裁剪中国问题，即便能够牵强附会地找到个别对应现象(比如法官的职权调查行为)，多半也是以偏概全、挂一漏万，因而最终难免作出错误判断。二、进步与局限：近年提出的其他模式划分理论第一、传统型/现代型模式。基于对当事人主义/职权主义分析框架的反思，左卫民和万毅曾经借用现代化理论，提出传统型/现代型诉讼模式的划分。他们将弹劾式和纠问式诉讼纳入传统型范围，并归纳出三个主要特点：一是人权保障理念的缺位，二是诉讼职能缺乏分化和独立，三是程序运作的非理性色彩浓厚。与此对应的是现代型诉讼模式，包括当代英美的当事人主义和欧陆的职权主义，其共同特点在于：一是通过扩展被追诉人权力、确立庭前程序的司法审查机制来保障人权优先理念的实现;二是借助控审分离、控辩平等、审判中立来实现诉讼职能的分化和独立;三是保障裁判根据和裁判结果的理性化，以及诉讼程序的人道化和经济性。笔者认为，传统型/现代型理论模式的最大价值，当在于拨开职权主义/当事人主义的迷雾，促使中国学者更加清醒地认识到中国刑事司法的非理性因素以及和法治国家的真正差异，从而避免将中国视为职权主义的盲目乐观，以及认为中国应当改革为当事人主义的草率判断。与此同时，作为一种历史主义的进路，传统型/现代型模式也有助于规划中国刑事司法改革的具体步骤，并且为兼采职权主义/当事人主义的现代性特征扫清了理论障碍。不过正如万毅本人此后的反思所示，传统型/现代型模式“难以摆脱固化时序格局的理论嫌疑，‘线性发展观’和‘单极进化论’的痕迹较为显明……似乎也暗含了现代必然优于传统，传统必然走向现代的理论论断”。不仅如此，传统型/现代型模式似乎有“贴标签”的嫌疑，即武断地标定“西方之先进”与“中国之落后”来“显现传统与现代之共时性对立”。转而言之，传统型/现代型框架似乎内含一种“现代化崇拜”，草率肯定后发制度特别是西方制度的优越性和可欲性，既不免有将中国传统乃至中国现实“一竿子打到”的妄自菲薄之嫌，也导致难以客观且务实地分析并解决中国司法的历史遗产和特殊现实。第二、宪政型/集权型模式。万毅以“底限正义”理论为基础，结合对当事人主义/职权主义和传统型/现代型模式的批判，提出以宪政理念为标准划分宪政型/集权型模式。前者在理念上以人权保障为先，在程序架构上实行分权制衡，在诉讼方式上讲究人道化和理性化，强调程序的自治性和程序本位。与此相对应，后者则以打击犯罪为至上目标，以程序为纠审罪犯之工具，通过高度集中的权力结构和非人道、反理性的诉讼方式追求犯罪之控制。因此在具体范围上，除了传统的弹劾式和纠问式诉讼，近现代专制国家、独裁国家的刑事诉讼也可纳入集权型模式。具体到中国语境下，万毅认为现行刑事诉讼可视为一种过渡性、带有部分集权主义特征的模式。相比传统型/现代型的分析框架，宪政型/集权型模式体现出以下进步：一是摒弃了纯粹以历史阶段为划分标准的笼统做法，二是更为直接地考察诉讼模式背后的权力结构和政治理念，三是意图确立一种普适性的底限正义标准——尽管这更大程度上只是一种理论姿态而非现实目标。这样一种理论尝试无疑值得高度肯定;不过因为时日尚浅，该理论还有待学术界的进一步批判和论证。但是仔细对照宪政型/集权型与传统型/现代型，可以发现两者的具体标准和适用范围基本相似。最为明显的区别，可能仅在于是否将历史时序作为划分标准，即是否将近代专制主义和现代独裁主义刑事诉讼从所处历史区间独立出来，一概按照理念、结构和程序的特征予以归类。然而正如邓正来所言，所谓“专政与权利”的分析框架，同样是以“传统与现代”这一基本语式作为支撑。因此在相当意义上，宪政型/集权型仅仅是对传统型/现代型的轻微改进，虽然有其独立之理论价值，但如此大张旗鼓地“独立门户”，不免有借用宪政、集权等时代“热词”吸引眼球之嫌疑。更何况考虑到中国的政治体制及其改革步幅，将刑事诉讼制度之进益维系于宪政/集权之宏大跨越，既不免给人以“遥遥无期”的悲观印象，也可能为诉讼制度改革套上政治体制的枷锁而使得其更为艰难。此外需要指出的是，不管是传统型/现代型还是宪政型/集权型模式，都存在概念使用过于笼统之嫌，缺乏对诉讼构造及其程序机制的充分解释力。按照李心鉴的定义，“刑事诉讼的构造是由一定的诉讼目的所决定的，并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律地位和相互关系。”因此一个富有解释力的理论模型，应当既能概括诉讼程序的整体特征，又能凸显诉讼三方的具体格局，从而给读者予诉讼构造“跃然于纸上”的直观感受。比如纠问式/弹劾式、当事人主义/职权主义就可作为范本。相比之下，传统/现代、宪政/集权这些“放之四海而皆准”的宽泛概念，一定程度上不免有“大而不当”、“不知所云”之嫌。苏力曾批评过这种“大词”倾向，认为“可以用……大概念抹去一切差别，但是你不能用这些概念本身来解决任何问题。”实际上，传统/现代和宪政/集权等纯属直接借用政治学和社会学的范畴，概念外延已经大大超出诉讼法学的传统视域。虽说必要的参考和借鉴属于无可厚非甚至应予肯定，但是笼统的借用则必然导致指涉对象的模糊化，难以在学科内部形成富有意义的沟通，从而导致学术交流的障碍，也影响到这些理论创新的生命力。相比之下，纠问式/弹劾式、当事人主义/职权主义则更多利用诉讼法学的传统知识积累，既有高度的概括性和包容力，又能相对直观地指涉研究对象，因此容易促发学界的讨论和沟通。第三、对抗型/合作型模式。陈瑞华认为，传统刑事诉讼理论都是以国家与被告人相互对立为基础，因此不妨通称为对抗型诉讼。但是如果被告人自愿认罪，对抗性司法将不再具有存在的基础，控辩双方因而获得合作的可能。一种是公力合作，即追诉机关与被告人进行诉讼合作;另一种是私力合作，即被害人与被告人协商和解。就理论基础而言，对抗型模式源于传统的程序正义和司法竞技理念;合作型模式则以实用主义为基础，将合作视为一种司法正义，寻求独立于实体正义和程序正义之外的第三种法